CSDJ - F11001010200020160017800ADJUNTA20160331222251-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201600178 00 Aprobado según Acta No. 026 de la misma fecha

REF: CONFLICTO DE COMPETENCIAS

ENTRE LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR

Y LA ORDINARIA ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver conflicto positivo de competencias entre diferentes jurisdicciones, representada la Justicia Castrense por el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar con sede en Neiva-Huila, y la Jurisdicción Ordinaria Penal por la Fiscalía 28 Seccional de Chaparral (Tolima), para continuar conociendo del proceso penal seguido contra el SS.JUAN CARLOS LÓPEZ MOLINA y otros, por el delito de Homicidio. SITUACIÓN FACTICA Y ACTUACIONES PROCESALES Hechos.- Ocurridos el 1º de diciembre de 2013 en el área general de la vereda “Corazón Diamante” del municipio de Planadas (Tolima), en desarrollo de la orden de operación “APOLO II” en el cual el pelotón AZOR 2 adscrito al Batallón de Combate Terrestre No. 69, reportó la muerte en desarrollo de operaciones 2

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO militares de un sujeto identificado como alias “ANDERSON o BAUDILIO”, quien al parecer hacía parte de la compañía de explosivos Alfredo González de las FARC.

En el curso de la instrucción, se recaudó el siguiente material probatorio: 1.- Jurisdicción Castrense. Conoció de las diligencias inicialmente el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar de Neiva - Huila, surtiendo el respectivo trámite preliminar con el Radicado No. 709, dentro del cual se obtuvo el siguiente material probatorio y las actuaciones procesales de relevancia: 1.1. Versión libre del soldado profesional Alexander Rodríguez quien señaló respecto a los hechos: “Nosotros íbamos en un desplazamiento y mediado las 5:30 de la tarde del 1º de diciembre de 2013, fue cuando hubo el cruce de disparos y ahí reaccionamos, el clima se encontraba lluvioso y a través de un registro después del cruce de disparos, fue que encontramos el occiso y después de encontrarle acordonamos el área e informamos al Comandante del Batallón que había una baja…La misión era un desplazamiento para cambiar la posición donde nos encontrábamos. PREGUNTADO: Indique si al momento del combate o con posterioridad a él llovió en el sitio de los hechos. CONTESTO: Si, antes y después. PREGUNTADO: Diga si sobre el sector donde se dio el cruce de disparos había casas, en caso afirmativo indique a que distancia estaba la más cercana.

CONTESTO: No había casas…”(Folios 103 a 103 del cuaderno de

copias No.1).

1.2. Declaración que rinde el SLP Juan Bautista Samboni Sacanamboy: “ …Pues lo que yo tengo conocimiento, es que me encontraba en la parte alta montando un observatorio, en el momento no sé dónde se encontraban los demás, porque yo me encontraba solo, y cuándo escuche fue que se formó un tiroteo, y yo me devolví a ver qué era lo que había pasado, y ya me di cuenta que había era un occiso ahí… PREGUNTADO: Diga al despacho si para el día de los hechos se 3

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO encontraban bajo una orden de operaciones, en caso afirmativo, diga cómo se llamaba y en qué consistía. CONTESTO: Si claro, pero en el momento no sé cómo se llama, tampoco sé en qué consistía… PREGUNTADO: Diga al Despacho que posición ocupaba usted en dicha formación CONTESTO: No me acuerdo PREGUNTADO: Diga al Despacho la razón por la cual dice usted no acordarse de que posición ocupaba si anteriormente refiere que se encontraba en un punto de observación cuando sucedieron los hechos. CONTESTO: Por el susto uno no sabe en qué posición queda. PREGUNTADO: Diga al despacho si sobre el lugar de los hechos había casas o población civil CONTESTÓ:

Había una casa…” (Folios 111 a 113 del cuaderno de copias No.1) 1.3. Versión libre rendida por el soldado profesional Walberto Manuel Suárez Villadiego: “…PREGUNTADO: Diga su para el día de los hechos ustedes se

encontraban en desarrollo de alguna operación militar, en caso afirmativo como se llamaba y en qué consistía CONTESTÓ: La verdad no sé cómo se llamaba…PREGUNTADO. Diga si sobre el sector donde se dio el cruce de disparos había casas, en caso afirmativo indique a qué distancia CONTESTO: La verdad que se veían casas…” (Folios 115 a 118 del cuaderno de copias No.1) 1.4. Versión libre rendida por el Sargento Juan Carlos Segundo López Molina: “ …inició el desplazamiento hacia un cafetal hacia la carretera que se encontraba en la parte alta de nuestra ubicación, esa carretera conduce a la vereda barranquilla, al llegar a la carretera hicimos alto, analizamos el terreno y de forma coordinada pasamos al otro cafetal, nos quedamos quietos, realizando el puesto de observación, se veía mucho movimiento de motos los cuales iban y venían seguidamente, siendo aproximadamente las cuatro de la tarde el SLP AMADO APONTE FREYLER me dice que desde una casa ve aproximadamente entre cuatro y cinco personas vestidas de negro…” (Folios 196 a 199 del cuaderno de copias No. 1) 4

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1.5. Versión libre que rinde el C.S. Juan Gabriel Gómez, quien se acogió al derecho a guardar silencio (Folios 214 y 215 del cuaderno de copias No. 2). 1.6. Versión libre rendida por el soldado profesional Cristian Jair Zuleta Román: “PREGUNTADO: Diga si para el día de los hechos ustedes se

encontraban en desarrollo de alguna operación militar, en caso afirmativo como se llamaba y en qué consistía. CONTESTÓ: Estábamos en una interdicción terrestre, pero no me acuerdo como se llamaba.

PREGUNTADO: Diga si usted vio a los sujetos con los cuales se enfrentaron, en caso afirmativo indique como estaban vestidos y que tipo de armas portaban CONTESTO: Pues ahí los vimos cuando ya venían bajando en el intercambio de disparos, estaban camuflados y tenían

fusil…estaba brisando” (Folios 261 a 265 del cuaderno de copias No. 2) 1.7. Versión libre rendida por el soldado profesional Freiler Amado Aponte: “PREGUNTADO: Diga cómo era el clima para el día de los hechos, antes, durante y después del combate. CONTESTO: En el momento del combate estaba lloviznando, algo nublado…” (Folios 267 a 270 del cuaderno de copias No. 2). 1.8. Versión libre rendida por el Cabo Tercero Harol Herney Silva Vargas: “…si nos encontrábamos bajo una orden de operaciones, el nombre no lo recuerdo y consistía en desarrollar acciones ofensivas…la verdad es difícil saber cuántos eran, pero yo vi como 15…era un día despejado” (Folios 275 a 278 del cuaderno de copias No. 2).

2. A través de proveído adiado el 4 de febrero de 2016, el Juez 64 de Instrucción Penal Militar con sede en Neiva-Huila suscitó conflicto positivo de competencias, dado que en el presente evento el factor funcional se

encontraba demostrado con la misma orden de operaciones “APOLO II” 5

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO orden fragmentaria “NORMANDIA II” en la cual el comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 69 ordenó a sus hombres desarrollar operaciones militares realizando maniobras de combate irregular sobre las veredas del municipio de Planadas (Tolima) contra la columna móvil Marquetalia.

De la misma forma en lo que hace referencia al factor subjetivo, está demostrada con la calidad militar aportada al proceso. 6

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Indicó que con base en lo anterior las presentes diligencias deberán continuar bajo el conocimiento de la Justicia Penal Militar en razón a que no se advertían razones para que sean conocidas por la justicia ordinaria representada en la Fiscalía 28 Seccional de Chaparral (Tolima). Remitió entonces las diligencias a esta Colegiatura para dirimir el presente conflicto1.

3. Una vez arribadas las diligencias a esta Superioridad el 17 de febrero de 2016 y en atención al principio de eficacia, eficiencia y economía que rigen a la Administración Judicial, por auto del 22 de febrero de la misma anualidad, proferido por quien cumple igual función, de manera urgente se solicitó a la Fiscalía 28 Seccional de Chaparral, donde se adelanta investigación paralela por los mismos hechos para que se pronunciaran

respecto a los varios requerimientos realizados por el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar con sede en Neiva (4360 del 18 de noviembre de 2014, 0546 del 12 de febrero de 2015, oficio 1242 del 27 de marzo de 2015 y 4386 de septiembre 23 de 2015) mediante los cuales le solicitó la remisión a ese Juzgado de la investigación adelantada con relación a los hechos acaecidos el 1º de diciembre de 2013. 1 Folios 321 a 330 del cuaderno de copias No. 2. 7

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Mediante oficio No. 50000-14-F28-066 la Fiscalía 28 Seccional de Chaparral-Tolima remitió a esta Corporación la carpeta contentiva de la investigación penal adelantada por el delito de Homicidio, para que esta Superioridad se pronunciara en torno al presente conflicto positivo de competencias.

Jurisdicción Ordinaria Penal: Se cuenta con las siguientes actuaciones y materiales de prueba relevantes: - Entrevista de Baudilio Ninco Fajardo: “él vivió con nosotros hasta hace 9 años, que él se fue de la casa, se fue a trabajar por los lados de la vereda la Hacienda del Corregimiento de Gaitana … ” (Folio 28 del cuaderno rosado) - Entrevista de María Yonid Valderrama Olaya: “…lo reconocí por el peinado y por el físico de la cara…la última vez que lo vi fue hace como tres años que fui a Gaitana para solucionar unos problemas con la separación de mi ex

esposo…me dijo que estaba trabajando en las fincas como jornalero…” (Folio 29 del cuaderno rosado) CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre 8

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias

previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” …solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. La Competencia de la Justicia Penal Militar. 9

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El punto clave de discusión obvio, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política2, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional3, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada, debe existir dos requisitos

esenciales: i) Que el comportamiento reprochable haya sido cometido por un servidor perteneciente a la fuerza pública en servicio activo, y, ii)Que el acto u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial asignado al funcionario, esta última condición se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe indicarse: “ a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir con una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la jurisdicción ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria”. (Sentencia C358 de 1997 MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). 2 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza

pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 3 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 10

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Del caso en concreto: Conforme con lo anterior, en este caso, tratándose de conflicto de competencias positivo entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, es decir del proceso adelantado, por el punible de HOMICIDIO, conforme a las pruebas obrantes en el investigativo.

Los hechos según los informes allegados a este proceso, dan cuenta que el día 1º de diciembre de 2013 en el área general de la vereda corazón diamante del municipio de Planadas (Tolima) en desarrollo de la operación “APOLO II”, en presunto enfrentamiento armado, tropas del pelotón AZOR 2 del Ejército Nacional, ocasionaron la muerte violenta a un sujeto identificado como alias “ANDERSÓN ó BAUDILIO”, bajo el argumento de ser presunto integrante de las FARC. Previo a entrar al estudio del presente asunto, es necesario precisar que el Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas militares y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 1995 en los

siguientes términos: “Artículo 221. De los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o 11

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o retiro”.

De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes:

1. Un elemento subjetivo: que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo y

2. Un elemento funcional: el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagrados en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se

encuentra en cumplimiento o en ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones.

Se dice entonces: “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”4 4 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Álvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Refiriéndose a este tema ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio.

Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal

militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”5. Sobre el particular esa Corporación Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: 5 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. 13

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo”

(…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador

en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común6.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente 6 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso

4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”. 14

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’.

El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos

penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye. (…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial. 15

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: ‘Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir

el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”. (…). Solución del problema planteado. Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Aspecto Subjetivo. Este requisito para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de la documentación allegada al proceso, que da cuenta de la condición de miembros del Ejército Nacional de los implicados en la muerte violenta del ciudadano mencionado en hechos sucedidos el 1º de diciembre de 2013 en el área general de la Vereda Corazón Diamante del municipio de Planadas (Tolima), lo cual no admite discusión. 16

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Aspecto Funcional. Aunque frente al aspecto subjetivo no tiene duda la Sala de la condición de miembros del Ejército Nacional, no ocurre lo mismo respecto del aspecto funcional que se precisa para determinar la competencia de la Jurisdicción Penal Militar para conocer de esta investigación, pues de las

probanzas obrantes en la investigación quienes intervinieron en los hechos, no recuerdan de manera clara la orden de misión táctica que estaban cumpliendo, ni fueron armónicos en sus declaraciones sobre el número de personas contra las cuales presuntamente se enfrentaron, ni si el día de los hechos estaba nublado o despejado, y en cuanto si había casas o no en el sector, lo cual genera duda. En efecto de las diferentes versiones rendidas por los implicados, se cuenta que el SLP Alexander Rodríguez indicó que el día de los hechos estaba nublado y lloviznado, y no había casas en el sector, al tanto que el Cabo Tercero Harol Herney Silva señaló que era un día espejado. Así mismo el primero de ellos manifestó que no había casas, mientras que el SLP Juan Bautista Samboni adujo que había una, y el SLP Walberto Manuel Suárez refirió que había varias. A su vez, el sargento Juan Carlos López Molina incluyó en la escena de los hechos motos, las cuales no fueron advertidas por ninguno de los anteriores. Como se aprecia, las versiones no son concordantes ni precisas respecto a las circunstancias en las cuales se produjo el supuesto ataque del cual fueron víctimas, ni la misión que estaba cumpliendo el pelotón en ese sitio, pues algunos ni siquiera conocían el nombre de la misión. Sí a lo anterior se agrega lo aseverado por los familiares del occiso, quienes coinciden en que éste se dedicaba a la labores de finca. Para esta Superioridad se presentan protuberantes dudas respecto al combate, pues no 17

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO se precisa con claridad la misión que estaban cumpliendo para ese entonces en el sitio de los hechos y si el ataque fue contra 15 o sólo contra 1 persona.

Frente a este tema, es preciso concretar, que dos aspectos de suma importancia han de tenerse en cuenta en este caso para definir la aplicabilidad o no del fuero militar. El primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre éstos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con éstas, son, en sí mismos, una trasgresión a la dignidad de las personas y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. El segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de éste, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquéllas, o surgir duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia,