CSDJ - F11001010200020160018800ADJUNTA20160317095721-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve de marzo de dos mil dieciséis. Aprobado según Acta Nº 023 de la misma fecha. Proyecto Registrado el ocho de marzo de dos mil dieciséis.

Magistrado Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Radicado. 110010102000201600188 00

ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar de Tolemaida y la Fiscalía 43 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con Sede en Villavicencio, con ocasión de la investigación adelantada, en averiguación de responsables, por el delito de homicidio en las personas de quien en vida respondían a los nombres de EINER DUVÁN

MAHECHA BERMÚDEZ y LEIDY JOHANA ÁVILA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos. El 12 de Noviembre del año 2012, en desarrollo del Plan Campaña OMEGA, Plan de Operaciones ESPARTACO, Operación Militar EFICIENCIA, Misión Táctica NIRVANA, tropas del Batallón de Contraguerrillas No. 75 de la Brigada, adscritos a la Brigada Móvil No. 10, al mando del señor Teniente Luis Carlos Fonseca Vásquez, presuntamente sostuvieron un combate de encuentro, en el área general de la Vereda San Carlos, de la jurisdicción de La Uribe Meta, con presuntos miembros del frente 40 de las ONT-FARC, dando como

resultado la muerte de dos NN, uno de sexo femenino y otro de sexo masculino, al parecer alias "CARLOS" quienes fueron identificados como NN, EINER DUVÁN MAHECHA BERMÚDEZ y NN. LEIDY JOHANA ÁVILA AGUILAR, menor de edad, a quienes se le incautó 02 Fusiles, 02 granadas de mortero al parecer tipo comando de 60 mm, 01 lanza granadas artesanal tipo M-79, 04 proveedores para fusil, 02 granadas de mortero de 60 mm, 05 morrales artesanales, 02 chalecos multipropósito, 600 cartuchos calibre7, 62mm, para fusil, 02 granadas de mano IM26, 07 granadas de 40mm, 04 metros de mecha lenta y 07 cintelitas. Pruebas que reposan en el expediente: - Reporte de iniciación FPJ-1 del 13 de noviembre de 2012 NO. 503136105653201280630. (fl. 11). - Informe Ejecutivo FPJ-3, del caso No. 503136105653201280630, del 14 de noviembre de 2012. (fl. 12). - Acta de Inspección a lugares FPJ-9, en el cual se indica que se trata de un campamento artesanal, con capacidad para unas doce personas. (fl. 16). - Inspección técnica a cadáver de NN, EINER DUVÁN MAHECHA BERMÚDEZ. (fl. 19). - Inspección técnica a cadáver de NN. LEIDY JOHANA ÁVILA AGUILAR - Informe del Investigador de Campo FJP-11, donde dan cuenta del

armamento incautado. (fl. 32). - Acta de destrucción de material explosivo. (fl. 43). Actuación procesal. -. El 15 de noviembre de 2012, la Brigada Móvil No. 10 Batallón de Combate Terrestre No. 075 solicitó a la Fiscalía 27 seccional de Granada, Meta, el envío de la documentación relacionada con el asunto No. 503136105653201280630, a fin de que obre en la Indagación Preliminar No. 009 2012, iniciada por los mismo hechos. -. El 3 de diciembre de 2012, el señor Luis Alfonso Ávila Farfán, denunció ante la Personería de La Uribe, Meta el homicidio de su menor hija, LEIDY JOHANA ÁVILA AGUIAR. -. El 20 de febrero de 2013, el Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar de Tolemaida, mediante oficio No. 0095 MDN.DEJUM-J59-IPM-746, solicitó a la Fiscalía 27 Seccional de Granada Meta, remitir a ese despacho, por competencia, el conocimiento del asunto. Tal solicitud fue reiterada mediante oficios 0751 MDN.DEJUM-J59-IPM-746, del 26 de septiembre de 2013, 0801 MDN.DEJUM-J59-IPM-746, del 31 de octubre de 2013. -. A través de Oficio no 2013820 del 5 de diciembre de 2013 (fl. 131), la Fiscalía 20 Seccional de Granada-Meta, dio respuesta al representante de la Justicia Castrense, en el sentido de informarle que: “Frente a tos anteriores

argumentos y otras circunstancias que serían expuestas en su debido momento, esta delegada considera que es la Jurisdicción Penal Ordinaria la competente para conocer del presente asunto, razón por la cual en caso de que no sean de recibo las situaciones de hecho y de derecho puestas de presente invitamos de manera respetuosa se presente por parte de su despacho solicitud ante el Juez de. Control de Garantías y de esta manera trabar debidamente el conflicto jurisdicciones, y sea la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura quien definitivamente «dirima la competencia del presente asunto”. Oficio que fue aclarado a través de comunicación No. 2013 834, del 19 de diciembre de 2013, en el sentido que los hechos allí narrados no son congruentes con los ahora investigados. -. Posición de los despachos colisionados. -. Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar de Tolemaida, mediante proveído del 16 de septiembre de 2014 propuso el conflicto positivo para conocer el proceso penal por el delito de homicidio de quienes en vida respondían a los nombres de NN, EINER DUVÁN MAHECHA BERMÚDEZ y NN. LEIDY JOHANA ÁVILA AGUILAR. Al respecto manifestó: “Este despacho, ha venido solicitando al señor Fiscal Veinte Seccional de la Unidad de Granada Meta, las diligencias por COMPETENCIA, para el perfeccionamiento de la investigación, que se adelanta en esta Jurisdicción. Negándose en reiteradas oportunidades él envió de la diligencias. Con fecha 05 de Diciembre del año 2013, la Fiscalía 20

Seccional de Granada Meta, determino, que de conformidad a la evidencia física, existen inconsistencias, razón por la cual hasta el momento existen dudas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, por lo que resulta imprescindible atender los lineamientos, que sobre este aspecto a expuesto la H. Corte Constitucional, en sentencia T-932 del 2002. Por los anteriores argumentos, consideró que es la Jurisdicción Ordinaria la competente, para conocer de este asunto. De conformidad a lo expuesto anteriormente, este despacho, a través de este escrito, PROPONE CONFLICTO POSITIVO de competencias al considerar, que la competencia para investigar y Juzgar al Personal Militar, orgánico de la Brigada Móvil 10, como presuntos responsables del delito de HOMICIDIO, en la medida que fue cometido por un miembros activos de las Fuerzas Militares, en ejercicio y con ocasión a sus funciones discernidas constitucionalmente. Téngase en cuenta que los hechos que aquí se investigan, tuvieron su ocurrencia en desarrollo de una misión plenamente definida e identificada a través de las órdenes emitidas por los superiores, que consiste: "Desarrollar operaciones y maniobras, contra terroristas en el área general de la inspección de la Julia, Municipio de la Uribe Meta, enfrentando en el marco de las hostilidades la estructura terrorista del frente 40 UBALDINO FLOREZ del bloque oriental de las ONT-FARC, en pro de la consolidación de la política de seguridad democrática" se tenía por misión en el sector donde los mismos tuvieron su ocurrencia,

los cuales valga de paso resaltar se ejecutaron por miembros de la Fuerza Pública en cumplimento de su Función Constitucional. (…) Si bien es cierto, en este evento, el señor Fiscal, se abstiene de enviar la investigación paralela que allí se adelanta, no es claro en indicar cuales son las circunstancias por las cuales procede de conformidad, y ello es así, porque aún no tienen los elementos de pruebas necesarios para concluir que se trata de una ejecución extra-judicial, situación que con las pruebas recaudadas por esta instancia, ya se encuentra plenamente esclarecida. (…) Visto lo anterior, queda plenamente demostrado que a la luz de los lineamientos Constitucionales, las actuaciones desarrolladas por los Militares de la Fuerza Pública (Ejército Nacional), en el sector perteneciente a la vereda San Carlos, Jurisdicción de la Uribe Meta, fueron actos ajustados a la Misión Constitucional del Ejército Nacional de Colombia y a la finalidad legal de la existencia de la Fuerza Pública. En ese momento se requirió que las Fuerzas Militares conservaran el Orden jurídico que estuvo plena y seriamente lesionado, actuaron dentro de los límites correspondientes a las labores de Técnica, Táctica y Estrategia Militar, por ello sin lugar a dudas se tratan indudablemente de Actos Relacionados con el Servicio cometidos por miembros de la Fuerza Pública en plena actividad, por tanto la competencia para ser investigados radica exclusivamente en la Justicia Penal Militar y tal como lo obliga la Constitución Política, solo en caso que se verifique una extralimitación de funciones o la presencia de un delito

considerado como de Lesa Humanidad, por esa simple consideración, el Juez Natural perdería la competencia pero en este caso se reitera que no puede establecerse con un mínimo grado de convencimiento, que haya existido una conducta de ejecución extrajudicial. Con fundamento en todas las razones de hecho y de derecho expuestas en precedencia, respetuosamente se solicitará a la Fiscalía 20 Seccional de Granada Meta, remitir las diligencias adelantadas en contra de los Militares en AVERIGUACION DE RESPONSABLES, por estos mismos hechos, en el estado en que se encuentran, para que las mismas sean conocidas por la Justicia Penal Militar y más concretamente por el Despacho Judicial a mi cargo, planteando desde ya COLISIÓN POSITIVA DE COMPETENCIAS, en el evento de que los fundamentos que sirvieron de base para formular esta petición no fueran de recibo. -. Con fecha 10 de agosto de 2015, la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada, en cumplimiento de la Resolución No. 223 del 15 de julio de 2015, “Por medio de la cual se asigna una actuación”, le allegó a la Fiscalía 43 de esa Dirección concede en Villavicencio, el proceso adelantado por el homicidio de NN, EINER DUVÁN MAHECHA BERMÚDEZ y NN. LEIDY JOHANA ÁVILA AGUILAR. -. Fiscalía 43 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con Sede en Villavicencio. Indicó que esa entidad es del criterio que la justicia ordinaria debe mantener el conocimiento de la investigación por el homicidio de NN, EINER DUVÁN MAHECHA

BERMÚDEZ y NN. LEIDY JOHANA ÁVILA AGUILAR: 1. “- En los documentos: Acta de Inspección de Cadáver, Registro Fotográfico y el Protocolo de Necropsia No. 2012010150001000723 expedido por Medicina Legal de la personas de sexo femenino, claramente se observa que la joven occisa viste de civil, "pero" las botas de caucho negro que tenían puestas, presentaban orificios, la suela amarilla no tenía ningún desgaste en cambio las del joven si tenían señalamiento de haberlas usado y esto se puede apreciar en el álbum fotográfico en las ranuras tienen residuos de tierra, y si, se supone, que los dos occisos estaban juntos en el mismo sitio, y juntos portaban botas con suela amarilla de ranura y ambos deberían tener la misma clase de tierra en sus botas. 2. - Si se revisan los protocolos de necropsia Nos. 2012010150001000722 y 2012010150001000723, aparece en el acápite del Sistema Digestivo el estómago de ambas personas estuviera sin lesiones, lleno y con contenido diferenciable de arroz y papa, cómo se explica que en si bien se encontraron en el campamento los cadáveres y una cocina improvisada con estufa de gas, no encontraron utensilios donde hubieran cocinado, el arroz y las papas, o, un empaque que demostrara que tenían esa comida y se la acaban de comer antes del combate. 3. - Cómo explicar que la joven ese mismo día de su muerte hubiera estado en la casa de su padre en la vereda las Rosas y a la vez

en la vereda San Carlos estuviera combatiendo y con esa clase de ropa? Cuando su compañero del grupo guerrillero viste la camisa y el pantalón eran de lino verde, las botas eran de caucho, además si habían comido recientemente papas y arroz, se puede plantear la hipótesis que salieron juntos de la casa del padre de la joven lo cual será objeto de verificación. - Como se explica que la joven muere por lesiones de arma de fuego y el joven por heridas de un artefacto explosivo de fragmentación, se pregunta el despacho que pasó con los cinco que se vieron vestidos de militares y los demás civiles? Si el primer respondiente dice que en el campamento habían cinco personas de policía, de militares y civiles y solo cayeron abatidos dos y la onda explosiva de una granada alcanza un radio de buen alcance, veamos lo que dice el primer respondiente FADIS DE JESUS VELASQUEZ ALVAREZ, "se encontraban patrullando en la vereda San Carlos de La Julia, siendo aproximadamente las 15.00 horas, el soldado MANUEL MARQUEZ SARMIENTO (Puntero de la Unidad) ubica un campamento al parecer de las FARC, e informa al entrevistado al Comando de la Compañía TE. LUIS FONSECA VASQUEZ, que realizaron maniobras de ingreso al campamento, donde se observan aproximadamente cinco (5) personas uniformadas (de policía y militares), otras de civil, durante el desarrollo de la maniobra les empiezan a disparar por lo que se desarrolla combate de encuentro, a uno de los soldados se le traba el fusil y lanza "... una granada de mano hacia el lugar

donde se encontraban las personas.". Como se puede observar su señoría con los elementos materiales y EF, recopilados a la fecha es posible plantear una de la hipótesis que los occisos no murieron como consecuencia de un enfrentamiento armado”. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1121 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de 1 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”2 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Caso en concreto. En el sub-lite, la Fiscalía 43 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con Sede en Villavicencio, pretende conservar la competencia en la Justicia Penal

Ordinaria de la Investigación que viene adelantando bajo el radicado SPOA 503136105653201280630, en averiguación de responsables, por el delito de Homicidio en virtud de los hechos sucedidos el 12 de noviembre del año 2012, en la Vereda San Carlos, de la jurisdicción de La Uribe Meta, en donde perdieron la vida NN, EINER DUVÁN MAHECHA BERMÚDEZ y NN. LEIDY

JOHANA ÁVILA AGUILAR.

El Fuero Militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, Ley 1407 de 2010, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. 2 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber cometido el hecho con el uso de armas de dotación o portando

uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal

militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen, ni siquiera se tiene la individualización de los presuntos responsables y si bien existen algunos indicios que tal conducta se cometió por parte de miembros del Batallón de Contraguerrillas No. 75 de la Brigada, adscritos a la Brigada Móvil No. 10, al mando del señor

Teniente Luis Carlos Fonseca Vásquez, lo cierto es que al momento no existe una vinculación formal de ningún militar individualmente considerado. 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. A pesar de lo anterior, considera esta Colegiatura que teniendo en cuenta que quienes han sido llamados a declarar, han narrado el combate adelantado y que a raíz de éste, ocurrió el deceso de los señores MAHECHA BERMÚDEZ y ÁVILA AGUILAR, se tiene por probado el cumplimiento del elemento subjetivo. Del mismo modo, no existe prueba en el legajo que pueda controvertir la existencia y posible cumplimiento del Plan Campaña OMEGA, Plan de Operaciones ESPARTACO, Operación Militar EFICIENCIA, Misión Táctica

NIRVANA.

No obstante, no basta que se esté en desarrollo de una operación militar –en el evento de que así fuera—sino que la misma debe desarrollarse sin desviación ni abuso de la autoridad, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar el escaso material probatorio se trata, en aras de establecer si realmente existió una relación directa e inescindible entre lo acaecido, con la función que les es propia a los miembros de la fuerza pública. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en los procesos aportados tanto por el Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar de Tolemaida, como por la Fiscalía 43 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con Sede en Villavicencio, sea preciso citar solo uno de los elementos demostrativos,

para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el caso. Se tiene de la narración realizada por el Soldado Profesional FADIS DE JESUS VELASQUEZ ALVAREZ, (como primer respondiente, en el Informe Ejecutivo FPJ14, (fl. 51) del caso No. 503136105653201280630, del 13 de noviembre de 2012) que una vez tuvieron contacto con los presuntos narcoterroristas de las FARC, --aproximadamente cinco-- “a uno de los soldados se le traba el fusil y lanza... una granada de mano hacia el lugar donde se encontraban las personas", en este punto es preciso recodar que de conformidad con lo establecido a lo largo del proceso, el sitio era un campamento para unas doce personas, por lo que no se entiende que solo el occiso masculino haya fallecido por tal impacto, siendo la femenina muerta por proyectil de arma de fuego y los otros tres (3) presuntos narcoterroristas hayan huido, a pesar de encontrarse en un pequeño campamento y del considerable radio de la onda explosiva de una granada de mano. De otra parte, en la narración hecha en la denuncia presentada el 3 de diciembre de 2012, por el señor Luis Alfonso Ávila Farfán, ante la Personería de La Uribe, Meta, afirmó que su menor hija LEIDY JOHANA ÁVILA AGUILAR, se encontraba esa mañana (8:00am) en la vereda las Rosas y se dirigía para la vereda la Unión. No obstante, nunca llegó, pues según la versión de los militares involucrados a las 14:30 de la tarde ya se había

cambiado de ropa y se encontraba combatiendo en un campamento guerrillero. No se distrae en otras situaciones el Juez del Conflicto para afirmar, con lo anteriormente relacionado, que se está frente a una duda insalvable hasta el momento, siendo imposible en esta etapa de la investigación afirmar que la muerte de quienes en vida respondían a los nombre de EINER DUVÁN MAHECHA BERMÚDEZ y LEIDY JOHANA ÁVILA AGUILAR, se haya producido como consecuencia del enfrentamiento que aseguran los miembros del Batallón de Contraguerrillas No. 75 de la Brigada, adscritos a la Brigada Móvil No. 10, al mando del señor Teniente Luis Carlos Fonseca Vásquez, que ocurrió en plena actividad Militar autorizada por la Constitución Política. Por ende, sin que sea ésta la realidad procesal definitiva, sí marca un grado sumo de vacilación frente a lo realmente ocurrido el 12 de noviembre de 2012, en la vereda San Carlos, de la jurisdicción de La Uribe Meta, pues las situaciones puestas de presente y las contradicciones vertidas al interior de la investigación, pone en duda la existencia del combate. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Mientras no se tenga la certeza de la existencia de esos elementos, mal puede el juez del conflicto reconocerlo. No se trata de dejar al margen que asuntos propios de la Ejercito Nacional sean de resorte de la Justicia Castrense, pero cuando se involucran temas

de ilegitimidad que lo aleja del nexo directo o relación directa con el servicio, para pasar a ser conducta cometida con ocasión del servicio, se desvirtúa ese elemento esencial exigido en la misma Constitución Política para reconocer un fueron especial a los integrantes de la Fuerza Pública. En esas condiciones, es obvio que se está ante una muy heterogénea plataforma probatoria que conduce a inferir en sana lógica que, por lo menos, existe duda respecto de que los hechos acaecieron en desarrollo de un “formal” enfrentamiento o combate entre efectivos oficiales y miembros de un grupo o facción de alzados en armas. No le corresponde a la Sala entrar en la tónica de dispensarle un acabado escrutinio a la prueba incorporada al expediente hasta el momento --porque ese trabajo debe hacerse en la sentencia o en los pronunciamientos de fondo que deban sobrevenir por la dinámica misma del proceso-- pero lo cierto es que un balance de lo que subyace en él, arroja poderosos elementos de juicio que permiten pronosticar que seguridad no hay en el sentido de que las muertes en cuestión, hayan sucedido en desarrollo de lo que conceptualmente se asume como un combate bélico o militar en el marco de una guerra atípica como la de guerrillas. Realmente, entonces, frente a una situación tal de duda, es que se debe pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, en tanto a plenitud no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. En esa medida, en consecuencia, no es procedente reconocer un fuero

castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares acá involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, entre el Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar de Tolemaida y la Fiscalía 43 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con Sede en Villavicencio, con ocasión de la investigación adelantada en averiguación de responsables, por el delito de homicidio en quienes en vida respondían a los nombres de EINER DUVÁN MAHECHA BERMÚDEZ y LEIDY JOHANA ÁVILA AGUILAR, asignándola a la Jurisdicción Ordinaria, representada por el segundo de los nombrados, a quien se le remitirá el expediente para su conocimiento. Copia de esta providencia envíese al Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar de Tolemaida, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial