CSDJ - F11001010200020160019700ADJUNTA20160629110823-2016

COLISIÓN CONFLICTO NEGATIVO / Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria.

SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR.

Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción Penal Militar a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, evidenciado que al momento de ocurrir el accidente de tránsito donde resultó lesionada una persona, el Policial inculpado, estaba prestando servicio y el hecho tuvo relación con el mismo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de junio del dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201600197 00 Aprobado según Acta de Sala No. 58 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de competencia suscitado entre el Juzgado 75 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Funza, que por el delito de homicidio culposo del señor JOSÉ RIGOBERTO CASTAÑEDA ROA, se adelanta contra el Cabo Tercero CARLOS HERNÁNDO JARAMILLO

POSADA y el Soldado Regular GIOVANNY STIVEN CÁRDENAS

HENRÍQUEZ.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron lugar al presente conflicto de jurisdicciones tuvieron origen según informe realizado por el teniente GERMÀN AUGUSTO SALAS CHAVARRO, el 20 de mayo de 2015 cuando se desplazaba hacia el municipio de Zipacón para asistir a un Consejo de Seguridad, dejó encargado del personal y armamento al Cabo Tercero JARAMILLO POSADA JUAN CARLOS, quien a las 9:00 horas lo llamó y le informó “mi teniente tengo al soldado Castañeda Roa José Rigoberto herido por un disparo que le propició el soldado regular CÀRDENAS ENRIQUE GIOVANNI en el momento en que se encontraba haciendo el manteniendo del armamento”, manifestando que el soldado fue remitido al Hospital de Funza donde falleció ese mismo día. (Folio 1 c.o 1) 2.- Allegadas las diligencias al Juzgado 75 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, el 10 de junio de 2015, ordenó la investigación preliminar y decretó algunas pruebas. 3.- Dentro de la investigación adelantada en el Juzgado 75 de Instrucción Penal Militar de Bogotá se recibieron varias declaraciones entre otras las del Soldado Regular JEISSON ESTIVEN CORTÉS ROMERO, MIGUEL DAVID GARCÍA GONZÁLEZ, soldado WILSON CAMILO CHAVEZ VILLALOBOS, entre otros, quienes indicaron: 3.1.- Soldado Regular JEISSON ESTIVEN CORTÉS ROMERO: quien

frente a los hechos indicó que se encontraban limpiando el armamento por orden del Cabo Jaramillo, una vez el cabo revisó su trabajo le dijo que armara el fusil cuando observa que “…a mi compañero GIOVANNI se le resbala el fusil le mete el dedo en el disparador y lo acciona y le propina un disparo al compañero CASTAÑEDA ROA JOSÉ RIGOBERTO…”, señaló que tal hecho ocurrió a dos metros de distancia y tampoco hubo una mala intención en lo ocurrido, catalogándolo como un accidente. 3.2.- Soldado Regular MIGUEL DAVID GARCÍA GONZÁLEZ: Frente a los hechos indicó que por orden el Cabo Jaramillo, inició el aseo del armamento, cuando ya había terminado le dieron la orden de armarlo “…mientras que el soldado CÁRDENAS HERRÍQUEZ GIOVANNI se encontraba haciéndole aseo al fusil tenía la corredera hacia atrás para poner el dispositivo de seguridad, no sé si por estar hablando con el hermano no se había percatado o dado cuenta de que ya había puesto el proveedor, cuando se le fue a caer el fusil se le resbaló la correa y como por cogerlo o agarrarlo para que no se le cayera metió los dedos en el disparador, propinándole el disparo al SLR CASTAÑEDA que se encontraba como a cuatro o cinco metros del soldado CÀRDENAS HENRIQUEZ GIOVANNI”. 3.3.- Soldado JEISSON DUVAN CÁRDENAS HENRÍQUEZ, hermano del inculpado no quiso rendir testimonio. (Folios 45 a 47 c.o 1)

3.4.- Soldado WILSON CAMILO CHAVEZ VILLALOBOS: Frente a los hechos indicó “observando al SLR. CÁRDENAS GIOVANNY, con la mano izquierda en la corredera y con la mano derecha tenía el dispositivo de seguridad, entonces él iba a colocar el dispositivo de seguridad en la billetera y fue cuando se le resbaló el fusil de la mano izquierda, entonces cuando se le resbaló él fue a coger el fusil para no dejarlo caer, entonces en ese momento escuché el disparo y fue cuando el disparo le dio al SLR CASTAÑEDA JOSE RIGOBERTO, EN COSTADO IZQUIERDO DEL PECHO…” indicando que lo ocurrido fue algo accidental. (Folio 48 a 52 c.o 1) 3.5.- El Teniente GERMÁN AUGUSTO SALAS CHAVARRO: Se ratificó de los hechos narrados en el informe radicado el 20 de mayo de 2015. 4.- El 21 de agosto de 2015, rindió versión el inculpado Soldado Regular GIOVANNY STIVEN CÁRDENAS HENRIQUEZ, quien frente a los hechos también señaló haber sido un accidente, manifestando “… yo estaba limpiando el fusil mío y vi que el fusil estaba desasegurado, entonces lo tome para bajarle la corredera para ponerle el DIPSE de seguridad, es decir el cartucho de seguridad, baje la corredera para ponerle el DIPSE de seguridad y como yo tenía las manos llenas de aceite se me resbaló entonces para no dejarlo caer, lo tome de la empuñadura y accidentalmente accioné el disparador y yo solté el fusil

y me tape la cara y salí corriendo asustado para buscar quien le brindara los primeros auxilios a CASTAÑEDA, entonces ahí llegó un soldado profesional creo que era GONZÁLEZ, y nos dijo que lo levantáramos y lo lleváramos a un carro para llevarlo al hospital y antes de llegar al hospital falleció”. 5.- Medicina Legal allegó informe pericial de necropsia del occiso JOSÉ RIGOBERTO CASTAÑEDA ROA. (Folios 47 a 54 c.o 2) 6.- JURISDICCIÓN ORDINARIA: El Director Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, dio respuesta a un oficio remitido por el Juzgado 75 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, indicando que con ocasión a la muerte del soldado regular CASTAÑEDA ROA JOSÉ EDIBERTO, se adelanta el proceso penal distinguido con el número 25430600660201500746, por el delito de homicidio, figurando como indiciado el Soldado Regular CARDENAS HENRIQUEZ GIOVANNY STIVEN, el cual cursa en la Fiscalía 1 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Funza. (Folio 65 c.o. 2) El Juzgado 75 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, solicitó a la Fiscalía 1 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Funza, informara si había establecido una causal de incompetencia, a lo cual mediante oficio de 6 de noviembre de 2015, la mencionada fiscalía respondió: “Descendiendo al caso en concreto, no es una función castrense, realizar comportamientos de negligencia, impericia, imprudencia o

violación de reglamentos con los cuales se viola el deber objetivo de cuidado, de un hecho fácilmente previsible, con el cual se causa un daño a terceros como presuntamente aquí aconteció en el comportamiento del soldado CARDENAS HENRIQUEZ GIOVANNY STIVEN, para causarle la muerte a su compañero CASTAÑEDA ROA JOSÉ EDIBERTO, debiéndose aplicar la Jurisdicción Común por regla general”. 7.- JURISDICCIÓN PENAL MILITAR: En decisión del 8 de febrero de 2017, el Juzgado 75 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, luego de realizar un recuento acerca de los hechos y las pruebas acopiadas en la investigación, señaló el aseo de armamento guarda una íntima y directa relación por las misiones encomendadas por el artículo 217 de la Constitución a las fuerzas militares, específicamente al Ejercito Nacional, pues con las mismas deben estar siempre listas para las necesidades imperiosas del servicio, a tal punto que se puede realizar a mutuo propio sin necesidad de una orden del superior. Por tanto, consideró que los hechos materia de investigación guardan íntima relación con el servicio, pues son funciones propias de los militares, el presunto agresor se desempeñaba como soldado regular cumpliendo órdenes del servicio, por tanto, luego de traer a colación varias Jurisprudencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional, indicó que no existe duda que la Justicia Castrense debe ser la encargada de dirimir el conflicto. De tal forma, provocó el conflicto de competencias y envió el

expediente a esta Colegiatura para lo de su cargo. (Folio 110 a 128 c.o) ACTUACIONES DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- Mediante Auto de fecha 26 de abril de 2016, el Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, requirió a los Jueces Colisionados para que allegaran copia de los expedientes. (Folio 4 c.o) 2.- El Juzgado 75 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, envió copia del proceso penal adelantado contra CARLOS HERNANDO JARAMILLO POSADA y GIOVANNI STIVEN CÁRDENAS HENRÍQUEZ. (Anexo 1 y 2) 3.- Mediante Auto de fecha 18 de mayo de 2016, el Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, requirió a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca para que allegaran copia de los expediente radicado 254306000660201500746. (Folio 14 c.o) 4.- El Director Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, remitió el 23 de mayo de 2016, copia del expediente solicitado. (Folio 18 c.o) 5.- En cumplimiento a lo establecido en la Sala Ordinaria 043 celebrada el 18 de mayo de 2016, el presente proceso fue remitido al despago de la doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ. (Folio 20 c.o) 6.- Mediante Constancia Secretarial de fecha 1 de junio de 2016, fue recibido el expediente en el Despacho de la doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ. (Folio 21 c.o)

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la impugnación de competencia presentada por la defensa de los indiciados, solicitando a la Jurisdicción Penal Ordinaria donde actualmente cursa el proceso, enviar las diligencias a la Justicia Penal Militar, su Juez Natural, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria,

pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela

En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir. 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 75 de Instrucción Penal Militar con sede en Bogotá y la Ordinaria en su especialidad Penal, representada, hasta el momento, por la Fiscalía 1 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Funza, quién es el competente para conocer la investigación penal que se adelanta contra el Cabo Tercero CARLOS HERNÁNDO JARAMILLO POSADA y el Soldado Regular GIOVANNY STIVEN CÁRDENAS HENRÍQUEZ, por el presunto punible de homicidio culposo, en hechos ocurridos el día 20 de mayo de 2015, en el Batallón de Infantería 38 “MIGUEL ANTONIO CARO”. 3.- De la solución del conflicto El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza

Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, es decir, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene que los procesados

CARLOS HERNÁNDO JARAMILLO POSADA y GIOVANNY STIVEN CÁRDENAS HENRÍQUEZ ostentaban la calidad de Cabo Tercero y Soldado Regular adscritos al Batallón de Infantería 38 “MIGUEL ANTONIO CARO”, respectivamente. (Folios 3 a 5 c.o. 1 obran certificados de calidad de militar) Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro del Ejército Nacional de los indiciados, CARLOS HERNÁNDO JARAMILLO POSADA y GIOVANNY STIVEN CÁRDENAS HENRÍQUEZ, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por éste y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal

Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l

proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea en desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar1, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequible algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida de haber sido cometido bajo la esfera funcional que ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a

través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) 1 Decreto 2550 de 1988, Código Penal Militar Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado,

aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial2. (...)”. (Subrayado fuera de texto) 2 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de

2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97].

(…)" . De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la

jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las Fuerzas Militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la Policía Nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Guardiana de la Constitución que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara aplicarse a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, oportuno se avenía examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con el servicio derivado de una específica misión militar o policial. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar, sí, la conducta desplegada por los indiciados, CARLOS HERNÁNDO JARAMILLO POSADA y GIOVANNY STIVEN CÁRDENAS HENRÍQUEZ, guarda relación con el servicio, en razón a que cuando

ocurrió el accidente, se encontraba el Soldado CÁRDENAS HENRÍQUEZ, limpiando su arma de dotación, por orden dada por el

Cabo Tercero CARLOS HERNÁNDO JARAMILLO POSADA.

En ese contexto, obran en el expediente pruebas que corroboran la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado al policial investigado penalmente. En efecto, sin pretender la Sala hacer juicios de valor sobre los elementos probatorios recaudados en el infolio frente a la responsabilidad penal, se advierte en el dossier el informe realizado por el teniente GERMÀN AUGUSTO SALAS CHAVARRO, el 20 de mayo de 2015 cuando se desplazaba hacia el municipio de Zipacón para asistir a un Consejo de Seguridad, dejó encargado del personal y armamento al Cabo Tercero JARAMILLO POSADA JUAN CARLOS, quien a las 9:00 horas lo llamó y le informó “mi teniente tengo al soldado Castañeda Roa José Rigoberto herido por un disparo que le propició el soldado regular CÀRDENAS ENRIQUE GIOVANNI en el momento en que se encontraba haciendo el manteniendo del armamento”. (Folio 1 c.o 1) Asimismo, obran en el infolio, las declaraciones del Soldado Regular JEISSON ESTIVEN CORTÉS ROMERO, MIGUEL DAVID GARCÍA GONZÁLEZ, soldado WILSON CAMILO CHAVEZ VILLALOBOS, entre otros quienes dan la misma versión de los hechos, todas apuntan a señalar que se trató de un accidente por habérsele resbalado el arma

cuando estaba terminando de realizar la limpieza del fusil, lo cual se denota de cada uno de los testimonios relacionados en líneas anteriores, así: “3.1.- Soldado Regular JEISSON ESTIVEN CORTÉS ROMERO: quien frente a los hechos indicó que se encontraban limpiando el armamento por orden del Cabo Jaramillo, una vez el cabo reviso su trabajo le dijo que armara el fusil cuando observa que “…a mi compañero GIOVANNI se le resbala el fusil le mete el dedo en el disparador y lo acciona y le propina un disparo al compañero CASTAÑEDA ROA JOSÉ RIGOBERTO…”, señaló que tal hecho ocurrió a dos metros de distancia y tampoco hubo una mala intención en lo ocurrido, catalogándolo como un accidente. 3.2.- Soldado Regular MIGUEL DAVID GARCÍA GONZÁLEZ: Frente a los hechos indicó que por orden el Cabo Jaramillo, inició el aseo del armamento, cuando ya había terminado le dieron la orden de armarlo “…mientras que el soldado CÁRDENAS HARRÍQUEZ GIOVANNI se encontraba haciéndole aseo al fusil tenía la corredera hacia atrás para poner el dispositivo de seguridad, no sé si por estar hablando con el hermano no se había percatado o dado cuenta de que ya había puesto el proveedor, cuando se le fue a caer el fus