CSDJ - F11001010200020160021900ADJUNTA20170113092049-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., diciembre seis de dos mil dieciséis Magistrado Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicado: No. 110010102000201600219 00 Aprobado según Acta No. 110 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala a evaluar el mérito de las precedentes diligencias de indagación preliminar seguido en contra de la doctora María Luisa Barrera Cuervo, en su calidad de Fiscal 22 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para la época de los hechos. SITUACIÓN FÁCTICA Los señores José Fernández de Luque, Henry Argel Bosio y Omar Niebles Anchique en calidad de Director Administrativo, Director Ejecutivo y Veedor de la Veeduría Ciudadana Nacional para la Defensa de los Pensionados, respectivamente, solicitaron en conjunto mediante escrito radicado ante la Procuraduría General de la Nación el 3 de noviembre de 2015 (Folios 2 a 8 del cdno original)., el cual fue remitido a esta Superioridad el 22 de febrero de 2016 (Folio 1 del expediente), que se investigará a la doctora MARÍA LUISA BARRERA CUERVO en su condición de Fiscal 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, para la época de los hechos. Indicó el escrito de los quejosos que “…al calificar el mérito del proceso radicado 2040 seguido contra el ex director de Foncolpuertos MANUEL

HERIBERTO ZABALETA RODRIGUEZ, incurrieron en graves faltas disciplinarias…” adicionalmente, después de más de 8 años de instrucción del proceso número 2040 antes anotado, el fiscal Delegado de la Unidad Nacional Especializada de Delitos contra la Administración Pública para el Tema de Foncolpuertos, Moyano Jara decidió con Resolución del 20 de diciembre de 2011 acusar al investigado por peculado por apropiación en la modalidad de continuado, decisión que sin ningún estudio ni consideración confirmó en su integridad la Fiscal 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 7 de diciembre de 2012. ACTUACIONES PROCESALES 1.- Mediante auto del 3 de marzo de 20161, la entonces Magistrada Ponente de esta Sala, ordenó la apertura de indagación preliminar contra la doctora MARÍA LUISA BARRERA CUERVO, en su calidad de Fiscal 22 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para la época de los hechos, ordenándose pruebas. En esta etapa se allegaron las siguientes actuaciones y pruebas: 1 Folios 17 a 20 del cdno original. - Mediante oficio Nro. 001952 del 21 de abril de 2016 suscrito por el Fiscal 22 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Dr. Roberto Rafael Bornacelli Guerreroinformó que esa Delegada conoció del recurso de apelación promovido por el doctor JAIME ANTONIO LÓPEZ JULIO, en calidad de defensor contra la Resolución de Acusación del 20 de diciembre de 2011 dictada por la Fiscalía Primera de la Estructura de Apoyo

para FONCOLPUERTOS, por el delito de Peculado por Apropiación en modalidad de continuado, dentro del radicado 2040, contra MANUEL

HERIBERTO ZABALETA RODRIGUEZ.

Afirmó que la decisión de segunda instancia proferida por esa Delegada impartió confirmación de la resolución recurrida mediante pronunciamiento del 7 de noviembre de 2012, por parte de la titular del despacho para esa

época Dra. MARIA LUISA BARRERO CUERVO.

Señaló que surtido el trámite anterior las diligencias fueron enviadas a la Fiscalía de primera instancia para dar inicio a la Audiencia de Juzgamiento que adelanta el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, donde reposan las providencias de primera y segunda instancia del referido proceso (Folio 27 del cdno original). - El Representante del Ministerio Público se notificó del auto de apertura de indagación preliminar el 3 de marzo de 2016 (Folio 28 del expediente). - La doctora MARIA LUISA BARRERO CUERVO en su calidad de Fiscal 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, para la época de los hechos, se notificó personalmente el 13 de mayo de 2016 del auto de indagación preliminar en su contra (Folio 29 del cdno original). - Mediante oficio del 13 de mayo de 2016 signado por el Jefe de Sección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, se remitió copia de la resolución de nombramiento, acta de posesión, constancia de tiempo de servicio y de salario devengado de la doctora MARIA LUISA BARRERO

CUERVO, quien fungió como Fiscal 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá (Folios 61 a 69 del cdno original). - Por escrito del 16 de agosto de 2016 la doctora MARIA LUISA BARRERO CUERVO en su calidad de Fiscal 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, para la época de los hechos, rindió versión libre señalando que: “…dejando claro que ya se adelantó en el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA indagación preliminar sobre el expediente 2040 de FONCOLPUERTOS bajo el número 11001010200020150243700, queja relacionada con el hecho que cuando me desempeñaba como fiscal 22 delegada ante el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA confirme la Resolución de Acusación en contra del doctor MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRIGUEZ, mediante Resolución del 7 de diciembre de 2012 (contentiva de 132 folios) como presunto auto a título de dolo, del delito de

PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO POR LA CUANTÍA.

Para mi defensa me acojo a todo lo dicho, respecto de mi actuación en el expediente 2040, a la providencia del Consejo Superior de la Judicatura de fecha 27 de enero de 2016 que ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar a mi favor, Magistrado Ponente doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, Radicación 11001010200020150243700 discutido y aprobado en Sala 5 de la misma fecha, compuesta por los

doctores PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, ADOLFO LEÓN

CASTILLO, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, MARÍA ROCIO CORTÉS

VARGAS, RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Y JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, de la cual le hago llegar copia2 anexó a éste” (Folios 86 a 92 del expediente). - El Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá remitió copia en CD de la resolución de acusación, compuesta por las respectivas providencias calificatoria de primera y confirmación de segunda instancia (Folio 107 del expediente). CONSIDERACIONES La competencia para conocer del presente asunto, está dada por los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 3 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015,

2 Folios 94 a 102 del cdno original). concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente

está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En tal propósito y atendiendo a lo dicho por la doctora MARÍA LUISA BARRERA CUERVO, en uso escrito de versión libre, el Dr. CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, encuentra la Sala que se presenta en el caso de autos una causal objetiva de improseguibilidad de la acción disciplinaria. En efecto, es sabido el carácter iusfundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política cuyo texto es del siguiente tenor: “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos

veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Subraya y negrilla fuera de texto). De manera que conforme al texto a propósito resaltado y subrayado por la Sala, la prohibición del non bis in ídem, es de naturaleza constitucional y hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, de donde impera su cabal protección. Sin perjuicio que igualmente se haya trasladado al propio texto de la Ley 734 de 2002 en su artículo 11: “Artículo 11. Ejecutoriedad. El destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta.” (Subraya fuera de texto) Ahora bien, la finalidad de la prohibición constitucional del non bis in ídem, como lo ha sostenido la Corte Constitucional3, es la de evitar que el Estado, con todos los recursos y poderes a su disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer intento, de castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo cual colocaría a dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, éste principio no se circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las autoridades busquen por los medios a su alcance, que una persona sea colocada en la situación descrita.

3 C-870 de 2002 Evidentemente, el principio en cita se encuentra dirigido a no juzgar dos veces a la misma persona por el mismo hecho, comporta que no cabe pensar siquiera en la posibilidad de una nueva investigación o juicio so pretexto de discusiones como una nueva imputación jurídica, o porque el denunciante sea distinto, o hipótesis similares; sencillamente, si sobre los hechos materia de una actuación, disciplinaria para el caso, se puso fin mediante sentencia o decisión con carácter definitivo, no será posible iniciar o proseguir un nuevo diligenciamiento. Descendiendo al caso concreto, se tiene que, efectivamente, esta Sala dentro del radicado 110010102000201502437 01, con data 27 de enero de 20164 puso fin a la indagación preliminar contra la doctora MARÍA LUISA BARRERO CUERVO, en su calidad de Fiscal 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, para la época de los hechos. En aras de verificar la identidad de los hechos, se trascriben a continuación alguna de los apartes de dicha providencia: “Revisadas las piezas procesales allegadas al plenario, se observa que la Fiscalía General de la Nación a través de oficio del 21 de septiembre de 2015, remitió copia en 132 folios de la resolución del 7 de noviembre de 2012, proferido por la doctora MARÍA LUISA BARRERO CUERVO, dentro del radicado Nro. 2040, por el cual se confirmó la resolución adiada 20 de septiembre de 2011, proferida por la Fiscalía Primera de la Estructura de

Apoyo de Foncolpuertos, por la cual se dictó Resolución de Acusación en contra del señor MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRIGUEZ, como presunto autor, a título de Dolo, del delito de PECULADO POR

4 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

APROPIACIÓN AGRAVADO POR LA CUANTÍA, CONSUMADO EN LA

MODALIDAD DE CONTINUADO.

De la extensa providencia se observa que el señor ZABALETA RODRIGUEZ se desempeñó como Director de Foncolpuertos, quien presuntamente mediante actos administrativos, procedió a conceder pensiones, y a reajustar las ya otorgadas, las cuales no eran procedentes, pues eran carentes de todo derecho, contrarias a la ley, aun cuando ya había operado el fenómeno de la prescripción para reclamar, en detrimento del patrimonio bajo su custodia. De igual forma, Manuel H. Zabaleta, aplicó unas convenciones de manera retroactiva, ni mucho menos, ultractivamente, los cuales, de manera clara y cronológica, es explicado por el A quo en su providencia. Frente a otros conceptos, que pretenden hacerse valer como factor salarial, como es el caso de “uniforme y calzado” y que, así como lo afirma la Fiscalía originó también desangre al patrimonio de Foncolpuertos por los reconocimientos de parte de ZABALETA RODRIGUEZ…debe tenerse en cuenta que la Empresa Puertos de Colombia era una empresa industrial y comercial del Estado y por ende no le eran extensivas las prerrogativas consagradas para la Nación, departamentos y municipios.

Más adelante concluyó que el señor ZABALETA RODRIGUEZ habría defraudado el patrimonio, pues autorizó resoluciones y conciliaciones, disponiendo reconocimientos y/o pagos totalmente contrarios a la ley que ascienden a una cuantiosa cantidad cercana a los doscientos mil millones de pesos. Así las cosas del texto de la providencia materia de inconformidad no se observa que exista conducta que pueda implicar responsabilidad o cuestionamiento disciplinario alguno, toda vez que la funcionaria judicial se limitó a proferir decisión que en su recto saber y entender, considerando que correspondía conforme con los medios probatorios obrantes dentro del expediente penal de marras con arreglo a la sana crítica y a la luz de la experiencia, sin que se observe elemento alguno de prueba, en orden de establecer una posible conducta irregular de la funcionaria judicial que la suscribió y menos que interese al régimen disciplinario de los servidores de la rama judicial. Así las cosas, se deduce que no existió irregularidad alguna en la resolución adiada 7 de noviembre de 2012, como quiera que no se observa un comportamiento grosero en la interpretación de las normas aplicables por la funcionaria judicial investigada que se limitó a aplicar las disposiciones previstas en el ordenamiento jurídico” Necesaria esta trascripción, para significar que el asunto que en esta actuación denunciara los quejosos en su calidad de miembros de la directiva de la entidad VEEDURIA CIUDADANA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS PENSIONADOS, es el mismo que en su oportunidad planteó el señor Julio Acosta Cruz Benedicto contra la doctora María Luisa Barrero Cuervo,

que, como viene de verse con exactitud se corresponde fácticamente. Lo relevante para el caso, conforme se venía sosteniendo al inicio de estas consideraciones, es que ya esta misma jurisdicción estimó que no existió falta disciplinaria al proferir la fiscal encartada la resolución adiada 7 de noviembre de 2012 dentro del proceso penal 2040, al no observarse un comportamiento grosero en la interpretación de las normas aplicables, la cual fue proferida con arreglo a los principios de autonomía e independencia funcional en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, consagrado en el artículo 228 de la Carta Política, como quiera que dicha providencia ha hecho tránsito a cosa juzgada, le impone a esta Sala, sin lugar a dudas y en aplicación al precepto constitucional que prohíbe una doble incriminación por un mismo hecho, terminar el procedimiento aquí adelantado, en los términos del artículo 73 del CDU, y así se declarará. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE ORDENAR LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO seguido en contra de la doctora MARÍA LUISA BARRERO CUERVO, en su calidad de Fiscal 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, para la época de los hechos, tal y como se dijo en precedencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Continúan Firmas……..

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial