CSDJ - F1100101020002016002690020171206160310-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No.100 del 30 de noviembre de 2017 Expediente No. 110010102000201600269-00 ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el JUZGADO VEINTIÚNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, por el conocimiento demanda laboral, presentada por el señor SAUL ALBERTO

PALOMINO CABELLO en contra del INSTITUTO DEL SEGUROS SOCIAL EN

LIQUIDACIÓN, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO Y LA FIDUPREVISORA S.A.

ANTECEDENTES PROCESALES Situación fáctica. El señor SAUL ALBERTO PALOMINO CABELLO a través de apoderado judicial presentó el 06 de agosto de 2014 demanda laboral contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL EN LIQUIDACIÓN, LA FIDUPREVISORA Y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO Y LA FIDUPREVISORA S.A., con el objeto que sean reconocidas las siguientes declaraciones y condenas, a saber: “1. Que se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y/o la

FIDUPREVISORA y/o la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO a pagar a favor del señor SAUL ALBERTO PALOMINO CABELLO las sumas que resulten de reajustar las diferencias salariales desde el 12 de Octubre de 1989 hasta el 12 de Mayo de 2008, entre el salario devengado como Médico General; equivalente a $1.698.177 al que correspondía como Médico Especialista (Neurólogo), equivalente $1.936 499 para el año 2003 (calcular con el IPC anual).

2. Que se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y/o la FIDUPREVISORA y/o la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO a pagar a favor del señor SAUL ALBERTO PALOMINO CABELLO el reajuste de la prima de servicios de todo el tiempo de servicios con el salario acorde al cargo realmente desempeñado, esto es, Médico Especialista (Neurólogo), por el no pago completo de salarios.

3. Que se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y/o la FIDUPREVISORA y/o la NACIÓN MINISTERIO DE; HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO a pagar a favor del señor SAUL ALBERTO PALOMINO CABELLO el reajuste de las vacaciones de todo el tiempo servicios con el salario acorde al cargo realmente

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M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Expediente No. 1100101020002016000269 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

Accionante: SAÚL PALOMINO CAVELLO Decisión: Envía a la Administrativa __________________________________________________________________________________________________ desempeñado, esto es, Médico Especialista (Neurólogo), por el no pago completo de salarios.

4. Que se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y/o la FIDUPREVISORA y/o la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBUCO a pagar a favor del señor SAUL ALBERTO PALOMINO CABELLO la indemnización moratoria señalada en el artículo 65 del C.S.T. por el no pago oportuno y completo de los salarios y prestaciones sociales.

5. Que se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y/o la FIDUPREVISORA y/o la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO a pagar a favor del señor SAUL ALBERTO PALOMINO CABELLO el reajuste de la indemnización por despido sin justa causa, con el salario acorde al. cargo realmente desempeñado, esto es, Médico Especialista (Neurólogo), por el no pago completo de salarios.

6. Que se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y/o la FIDUPREVISORA y/o la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO a pagar a favor del señor SAUL ALBERTO PALOMINO CABELLO los aportes al sistema de seguridad social en Salud y Pensión de todo el tiempo de servicio con el salario acorde al cargo realmente desempeñado, esto es, Médico Especialista (Neurólogo), por el no pago

completo de salarios.

7. Que se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y/o la FIDUPREVISORA y/o la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO a pagar a favor del señor SAUL ALBERTO PALOMINO CABELLO la reliquidación de las cesantías y los intereses a las cesantías, de todo el tiempo de servicio con el salario acorde al cargo realmente desempeñado, esto es, Médico Especialista (Neurólogo), por el no pago completo de salarios.

8. Que se condene a la demandada a que se paguen las sumas adeudadas actualizadas, de conformidad con certificación expedida por el DANE.".

CONSIDERACIONES DEL JUZGADO DIECISEIS LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Mediante auto del 13 de enero de 2015 remitió el expediente a la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá en razón que: "Al respecto, es importante recordar que el Art, 2, Num. 1 del C.P.T. y SS, indica que el Juez Ordinario en la especialidad Laboral, sólo puede conocer los conflictos jurídicos que se origen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, quedando entonces descartada la competencia para conocer sobre la relación legal y reglamentaria de los empleados públicos, quienes no son vinculados a la administración mediante contrato de trabajo. En concordancia con lo anterior, tenemos que el Dec. 1750 del 2003, en su Art. 16. establece como regla general que los servidores de las empresas sociales del estado, como lo era la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, tenían carácter de empleados

públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales, vinculados mediante contrato de trabajo. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

Accionante: SAÚL PALOMINO CAVELLO Decisión: Envía a la Administrativa __________________________________________________________________________________________________ De acuerdo a lo anterior, se concluye que como quiera que el demandante prestaba sus servicios como médico general, estaba vinculado a la administración como empleado público y no como trabajador oficial, por tanto el Despacho carece de competencia para conocer el presente asunto, debiéndose enviar el mismo a los Juzgados Administrativos de

la Ciudad de Bogotá D. C.".

CONSIDERACIONES DEL JUZGADO VEINTIÚNO ADMINISTRATIVO

CIRCUITO DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA En decisión interlocutoria el despacho manifestó: "Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente se observa que a folio 116 reposa la liquidación definitiva de prestaciones sociales - Convención Colectiva de Trabajo, en la cual se indica que el Sr. SAUL ALBERTO PALOMINO CABELLO presto sus servicios

MEDIANTE UN CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO.

Ahora bien, en lo pertinente a la competencia de los Jueces Administrativos en primera

instancia, la Ley 1437 de 2011 en su artículo 105 numeral 4, establece las excepciones en los asuntos que no conoce esta jurisdicción: "Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales". (Negrilla fuera de texto) De igual forma, el numeral 2° del artículo 155 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, excluye a esta Jurisdicción del conocimiento de aquellos asuntos que provengan de un contrato de trabajo, ya que según lo establecido en el numeral 1 del Art. 2 del C.P.L, la Justicia Ordinaria conoce de "Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo".

En consecuencia, considera este Despacho que no es el órgano judicial competente para conocer el proceso de la referencia, por lo que atendiendo a Jo dispuesto por la normatividad en cita, referencia, se trabará el respectivo conflicto de competencia positivo." CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de

la Carta Política. 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

Accionante: SAÚL PALOMINO CAVELLO Decisión: Envía a la Administrativa __________________________________________________________________________________________________ Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y

(ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

Accionante: SAÚL PALOMINO CAVELLO Decisión: Envía a la Administrativa __________________________________________________________________________________________________ también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Asunto en concreto. El punto de partida para resolver el conflicto de jurisdicciones bajo estudio lo constituye la demanda ordinaria laboral instaurada por el señor SAUL ALBERTO PALOMINO CABELLO a través de apoderado judicial contra EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIAL EN LIQUIDACIÓN, LA FIDUPREVISORA Y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÉBLICO, con la finalidad que se hagan las correspondientes declaraciones y condenas de acuerdo a las pretensiones de la demanda las cuales son propias del reconocimiento y pago de las prestaciones e indemnizaciones de naturaleza legal y convencional que se pudieran haber generado a los demandantes. En la demanda presentada por PALOMINO CABELLO encuentra la Sala que la principal pretensión del actor es el reajuste de los salarios como Médico Especialista (Neurólogo), respecto al pago de la prima de servicios, vacaciones, cesantías, interés a las cesantías, indemnización Solución de caso. En la demanda presentada por PALOMINO CABELLO encuentra la Sala que la principal pretensión del actor es el reajuste de los salarios como Médico Especialista (Neurólogo) respecto al pago de la prima de servicios, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, indemnización moratoria por el pago oportuno de salarios, indemnización por despido sin justa causa y los aportes 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

Accionante: SAÚL PALOMINO CAVELLO Decisión: Envía a la Administrativa __________________________________________________________________________________________________ de seguridad social a la E.S.E LUIS CARLOS GALA0N SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, empresa que sustituyó como empleador al Instituto de Seguro Social en liquidación, por el concepto de Médico Especialista (Neurólogo), cargo que efectivamente desempeñaba, pues la liquidación fue

efectuada como Médico General, Grado 36, cargo que fue desempeñado desde el 22 de diciembre de 1999, no obstante sus funciones eran como Neurólogo (Médico Especialista). Ahora bien, corresponde a la Corporación, acorde al presupuesto consignado en precedencia entrar a establecer si las labores desempeñadas por el demandante, el señor SAUL ALBERTO PALOMINO CABELLO como "Médico" del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL y posteriormente por sustitución de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, las cuales constituyen el núcleo central objeto de las pretensiones expuestos en el escrito de la demanda, encajan como sostenimiento de obra pública derivando con ello en la excepción a la regla general según la cual los servidores públicos municipales son trabajadores oficiales; o si por el contrario el demandante dadas sus pretensiones pudo fungir como trabajador oficial, caso en el cual el competente sería la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Pues bien, el artículo 5o del Decreto Ley 3135 de 1968 consagra: "Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales". En ese orden el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, determinó: "Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales".

Bajo ese marco normativo, se ha considerado que mientras los empleados públicos están vinculados a la administración mediante una relación legal o reglamentaria, los trabajadores oficiales lo están a través de contrato de trabajo; esa diferenciación de vínculo aparece definida de vieja data en el artículo 4o del Decreto 2127 de 1945, cuyo tenor determinó: "Trabajadores oficiales. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, las relaciones entre los empleados públicos y la administración nacional, departamental o municipal no constituyen contratos de trabajo, y se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro". Cabe recordar que el artículo 293 del citado Decreto 1333 de 1986, sobre la distinción de vínculo en el caso de los trabajadores del orden municipal, determinó: 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

Accionante: SAÚL PALOMINO CAVELLO Decisión: Envía a la Administrativa __________________________________________________________________________________________________ "Los empleados públicos se rigen por las normas de ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales, por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo, si la

hubiere". De esta manera, vale destacar que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo de 7 de abril de 1981, ya señalaba: "Desde la vigencia de la reforma administrativa de 1968, los servicios a la administración pública se catalogaron legalmente en dos clases. Los empleados públicos, que se entienden ligados por una relación de servicio público o de derecho público, y los trabajadores oficiales, cuyo vínculo se ficción como contrato de trabajo. En forma general, se consideran empleados públicos las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, y en todas sus dependencias, con excepción: a) De las personas vinculadas a la construcción y sostenimiento de obras públicas, las cuales se califican como trabajadores oficiales... A su vez, por regla general, se consideran trabajadores oficiales que se entienden ligados por contrato de trabajo, los trabajadores que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, a menos que por disposición especial de los respectivos estatutos hayan sido calificados como "empleados públicos" por desempeñar dentro de tales empresas actividades de dirección o confianza". "Tiene aceptado la jurisprudencia de la Corte que esta clasificación se aplica tanto a los servidores nacionales como a los servidores de departamentos, intendencias, comisarías y municipios, por cuanto ella define la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores oficiales..." Frente a este tópico la Corte Constitucional, a su vez determinó: “Al respecto, cabe señalar que la distinción entre empleados públicos y trabajadores del Estado la hizo el propio constituyente; por lo tanto, debe presumirse que la hizo con algún

propósito que no puede ser otro que el de posibilitar un régimen jurídico diverso, fundado en una diversa situación jurídica. Esta interpretación se corrobora por el hecho de que, para cuando el constituyente introdujo la referida distinción, existía en nuestro medio una amplísima tradición jurídica y jurisprudencial y una doctrina elaborada, que reconocían claramente varios criterios de distinción entre uno y otro grupo de servidores estatales, que consagraban y encontraban legítimo el diferente estatuto jurídico para cada uno de ellos, con fundamento en la distinta categorización jurídica. Esta tradición obviamente no era desconocida por el constituyente, y comprendía la distinta vinculación laboral mediante contrato de trabajo para los trabajadores oficiales, y mediante situación legal y reglamentaria, para los empleados públicos, así como el diferente régimen salarial, prestacional, disciplinario, etc., que se daba en uno y otro caso (...)”1. Bajo el anterior marco jurisprudencial, en los casos de entidades públicas es la misma normatividad la encargada de determinar quiénes son empleados públicos o trabajadores oficiales; ello a su vez 1 Corte Constitucional. SentenciaC-003 de 1998 M.P VALDIMIRO NARANIO MESA 8 República de Colombia Rama Judicial

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adquiere especial connotación cuando el servidor público pertenece a entidades territoriales (Departamentos y Municipios), dada la similar función -de carácter públicoque prestan tanto éstos como aquéllos; de allí que, se insiste, sea la naturaleza jurídica del cargo prevista en la ley, la llamada a determinar la jurisdicción que deba conocer su reclamación. En el caso particular, observa la Sala, de acuerdo con las pruebas allegadas al infolio, que el señor SAUL ALBERTO PALOMINO CABELLO, prestó sus servicios el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL EN LIQUIDACIÓN, y posteriormente por sustitución patronal a la E.S.E LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, entre el año 1988 al 2008, como "Médico Generar”, actividad la cual, se infiere, en principio, propia de un empleado público. Lo anterior, en razón de la naturaleza de la entidad pública para la cual laboró el demandante, y al no encontrarse la actividad desplegada por éste, "Médico General" dentro de las excepciones previstas en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, donde se consideran como trabajadores oficiales a aquellos que desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria. En consecuencia, el competente para conocer de la demanda en cuestión, es el JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA, SECCIÓN SEGUNDA, a quien se le asignará. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de

sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento de la acción de autos, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, en este caso en cabeza del JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA, SECCIÓN SEGUNDA, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

Accionante: SAÚL PALOMINO CAVELLO Decisión: Envía a la Administrativa __________________________________________________________________________________________________

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial