CSDJ - F11001010200020160027800ADJUNTA20170908111407-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto dieciocho de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201600278 00 Aprobado en Sala No. 069 de la misma fecha. Ref. Conflicto de competencia. ASUNTO Dirimir el conflicto positivo de competencias entre la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por La Fiscalía Noventa Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, y la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado Cincuenta y Siete de Instrucción Penal Militar de Manizales - Caldas, con ocasión del proceso penal por Homicidio que se adelanta contra uniformados en averiguación. I.- ANTECEDENTES PROCESALES Da cuenta la investigación No. 167 J57IPM-2011 que el día 10 de febrero de 2003 aproximadamente a las 6:00 horas en la vereda ARENILLAL, Municipio de AGUADAS – CALDAS, al parecer en desarrollo de operaciones militares de los miembros de una comisión de la Cuadrilla 47 “LEONARDO POSADA”, en las que fueron dados de baja dos presuntos terroristas pertenecientes a la ONT-FAR, JOSÉ GUILLERMO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Y JOSÉ ARBEY OROZCO MARIN, recuperando un material de guerra e intendencia luego de enfrentamiento. Con base en los anteriores hechos, luego de hacer los respectivos

levantamientos y acta del material incautado, el Juzgado Cincuenta y Siete de Instrucción Penal Militar, avocó el conocimiento de la actuación en enero 11 de 2011,1 dado el fallo emanado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Sonsón dentro de la Acción de tutela No. 116 promovida por la señora MARIA NUBIA RODRÍGUEZ DE SÁNCHEZ en contra de ACCIÓN SOCIALSECCIÓN DE REPARACIÓN DE VICTIMAS, en donde se declara que la actuación del Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar al proferir resolución Inhibitoria y ordenar el archivo de la investigación sobre la muerte del señor JOSÉ GUILLERMO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, sin haber escuchado la versión de la madre del occiso le amenazo los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, solicitando en consecuencia la reapertura de la investigación. A folio 1 a 10, obra el Acta de Inspección de cadáver. A folios 13 y 14, obra declaración rendida por la señora GLORIA ELENA

SÁNCHEZ RODRÍGUEZ.

A folio 17 a 30, obra informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Caldas – Área de Tanatología Forense. 1 Folio 77 del Cuaderno No. 1 A folio 33 y 34 obra informe del Capitán Gonzalo Moreno León, Comandante Compañía Centauro, referente a los hechos objeto de investigación. A folio 38 a 43 obra álbum fotográfico de la Fiscalía General de la Nación, Sección Criminalística de Caldas. A folio 61 obra registro civil de defunción del señor JOSÉ ARBEY OROZCO

MARIN. A folio 62 a 67 obra auto del Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales, en el cual decidió inhibirse de abrir investigación penal contra el Personal del Batallón de Infantería No. 22 Ayacucho, como imputado de la comisión de la conducta de homicidio “en combate”. A folio 73 obra providencia del Juzgado Promiscuo de Familia de Sonsón Antioquia, en la acción de tutela No. 116, en la que ordeno la reapertura de la investigación seguida por el Juzgado 57 Penal militar, por no haberse escuchado a la madre del occiso, ni haberle informado sobre el resultado de la misma. A folio 77 obra auto de enero 11 de 2011 proferido por el Juzgado 57 de instrucción penal militar, por medio del cual se ordena aperturar nuevamente la indagación preliminar No. 167. A folio 92 obra el cumplimiento de la comisión impartida al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Sonsón-Antioquia, referente a recibir la declaración de la María Nubia Rodríguez Sánchez, la cual manifestó: “Aclaro que él es JOSÉ GUILLERMO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ. Él estaba en un festival en la Piragua corregimiento de los medios de Sonsón, y tarde de la noche se fue para más abajo para la terminal. En la escalera que sale de acá a Sonsón a las 5.00 de la tarde y siguió bebiendo allá en la terminal y a las 5:00 de la mañana se acostó en los bajos de una cantina o en una bodega de allá mismo de la terminal, luego a las cinco y

media de la mañana llego un grupo armado y le tocaron a la puerta donde él estaba acostado y él les abrió y le dijeron que los acompañara, luego lo subieron más para arriba y lo sentaron en las escaleras del frente de una casa donde nosotros vivíamos en ese momento y ya nos dijeron a todos que nos encerráramos y que nadie se asomara y luego se lo llevaron más para arriba y luego empezó una balacera abajo en un puente ya para pasar Calas. Al ratico bajaron los armados y le dijeron al papa mío que les consiguiera una bestia, y les trajo la bestia para llevarse a mi hijo que ya estaba muerto y ya se lo llevaron y lo dejaron en Encimadas Caldas, es decir se lo llevaron de Antioquia para Caldas ya muerto y al otro día nos llamaron porque el en la billetera llevaba números, llamaron una tía del papa de él y le dijeron que si conocía a José Guillermo Sánchez y ella nos avisó a nosotros para que fuéramos a Aguadas por el cuerpo que estaba en Aguadas y se fueron dos hijas mías para Aguadas por el cuerpo y trajeron para Sonsón. Yo me di cuenta que lo llevaban muerto en el caballo porque una cuñada mía que vivía al frente miro por la rendija de la puerta y vio que lo llevaban muerto en la bestia, a él lo mataron en la toma del agua que llega a la casa, porque la sangre bajo hasta el tanque del agua de mi casa. A él se lo llevaron sin camisa. (…) No, él no tenía ningún vínculo con grupos armados, por ahí se mantenía

muchos grupos armados que uno no sabía de cuales eran y uno se mantenía con mucho miedo, pero mi hijo no tenía ningún vínculo con ninguno de esos grupos. (…) No, él no llegaba a coger ni siquiera una escopeta de las que mantiene en las fincas para coger conejos, él no tenía ninguna arma y él no sabía manjar armas de fuego. (…) Sí, yo al año de muerto de mi hijo, vine acá donde el personero con el registro de defunción y él me decía que ese documento no demuestra nada, y yo me iba, eso fue durante 5 veces, y él me decía que no que lo que tenía que traer era el acta de defunción, y yo no entendía porque ellos me decían que yo tenía que demandar era al Estado; y en el año 2008, me di cuenta que quienes habían matado a mi hijo era el ejército por una certificación que me mandaron de Aguadas y que el acta de defunción la habían enviado a Manizales, yo vivía convencida de que había sido la guerrilla.” A folio 105 obra formato de denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, efectuada por la señora MARÍA NUBIA RODRÍGUEZ MARULANDA. A folio 115 obra Registro Civil de Defunción del señor JOSÉ GUILLERMO

SÁNCHEZ RODRÍGUEZ.

A folio 154 obra diligencia de versión libre y espontánea rendida por el señor Teniente Coronel MORENO LEÓN GONZALO, en la que argumento el derecho constitucional a guardar silencio. A folio 191 obra diligencia de declaración que rinde el soldado profesional del

Ejército Nacional GONZÁLEZ DE VILLA JOHN FREDY, en la que manifestó: “ese día nos desplazábamos hacia la vereda Arenillal y hubo combate de encuentro, íbamos caminando, y se apareció la guerrilla de un momento a otro, y al ellos agredirnos, nosotros respondimos el combate y hubo dos bajas, hubo una baja en la parte alta y otra en la parte baja Íbamos desde Encimadas hasta Arenillal, había como una información que en Arenillal estaba la guerrilla, iban dos contraguerrillas uno era ARPON DOS, en que iba el soldado CORTÉS, soldado MARIN, soldado ORREGO, no recuero quien era el Comandante de la compañía, ni recuerdo la otra Contraguerrilla cual era. Si habían viviendas más o menos a unos doscientos o trescientos metros, cuando empezaron los hechos estos fueron al otro lado de la vereda aproximadamente a unos trescientos o cuatrocientos metros, eran como unas siete u ocho viviendas.” A folio 229 obra copia de audiencia de testimonios radicado. 2011-00024 del Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales, de la señora GLORIA ELENA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, en la que manifestó: “… su nombre era José Guillermo Sánchez Rodríguez, el 10 de febrero de 2003 a las 6:00 a.m., llegaron los soldados de Manizales a la casa finca donde vivíamos toda la familia, ubicada en arenillal los Medios, nos sacaron a todos menos a mi hermano para la carretera, y mi hermano estaba acostado solo en una habitación con la puerta cerrada, estaba

borracho porque había amanecido en un festival, y los soldados tumbaron la puerta de la habitación y le dijeron vamos que le vamos a decir una razón; otros dos soldados entraron a ese cuarto y le tumbaron el colchón de la cama y se le robaron la plata que tenía allí, ya salieron con el de para arriba por un camino y el así sin zapatos y sin camisa y se lo llevaron y en la toma del agua lo mataron, le dieron un solo tiro en la cabeza, y el agua de la casa de nosotros bajaba con sangre, y ya los otros dos soldados que quedaron en la casa nos dijeron que no saliéramos, que era que estaban conversando con él y ya nos hicieron encerrar y os dijeron que nos daban media hora para que desocupáramos, nosotros entramos a sacar lo más necesario y cuando la estábamos sacando pasaron con él, mi hermano, amarrado en una mula de para abajo, él ya estaba como muerto, nosotros nos vinimos y a él lo echaron para aguadas, hasta allá fuimos nosotros por el cuerpo de el al otro día, ósea un martes, porque nosotros nos llamaron donde una ti amia, él tenía en el pantalón la billetera con los documentos y el teléfono de ella, y le preguntaron a la tía que si ella era de la familia de JOSÉ GUILLERMO SÁNCHEZ porque estaba en la morgue en Aguadas, mi tía se llama Blanca Otilia Sánchez, cuando llamaron nosotros ya estábamos acá en Sonsón, en la casa de ella que queda en Santo Tomás.” A folio 235 obra diligencia de declaración que rinde el señor sargento primero del ejército nacional ROJAS RESTREPO CARLOS JULIO, quien manifestó:

“Ese día salimos de aguadas hacia el sector de arenillas con la información que en ese sector se encontraba un grupo de bandidos de las FARC y al llegar al sector a eso de las 5:30 a 6:00 horas indagamos sobre las viviendas que quedan a la orilla del rio preguntando si era verdad que en ese caserío se encontraban los bandidos. Personas del sector nos confirmaron que si habían estado toda la noche tomando pero que el puente se encontraba minado y que tuviéramos cuidado al cruzar el puente y debido a eso esperamos hasta que se aclarara bien para un registro sobre el puente, verificado el puente el comandante de pelotón organizo tres equipos, uno que se quedaba taponando y cerrando el puente, otro que pasaba el pueblo y cerraba en la salida y el otro realizaba el registro sobre el sector. yo quede en la parte de la salida del pueblo y estando allí escuche disparos tanto a la entrada como a unos 100 metros de donde yo me encontraba, le timbre al comandante del pelotón que era mi teniente Chávez y le pregunte qué había pasado y me contesto que al parecer le habían herido un soldado, yo deje la gente de seguridad y corrí hacia donde escuche los disparos y cuando llegue a ese sector un soldado me conto de os que estaban en la entrada del pueblo que había salido un bandido con un changon de una casa y se encontró de frente con un soldado, los dos se apuntaron y el bandido le decía al soldado que soltara el arma, otro soldado viendo la situación fue quien le disparo al bandido, eso fue lo que me contaron porque no lo vi personalmente…” A folio 240 obra acta de visita especial al Comando del Batallón AYACUCHO

de Manizales Caldas efectuado por la Teniente del Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar. A folio 247 obra diligencia de versión libre que rinde el señor Mayor Chávez Arcos Eldar Fabián. A folio 263 obra diligencia de indagatoria que rinde el señor Teniente Coronel Gonzalo Moreno León. A folio 315 obra acta de testimonios de comisión Rad. 2012-00024 del Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales, para escuchar al señor

OTONIEL GALLEGO HENAO.

A folio 317 obra acta de testimonios de comisión Rad. 2012-00024 del Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales, para escuchar al señor

JESÚS MARÍA RODRÍGUEZ MARULANDA.

A folio 318 obra acta de testimonios de comisión Rad. 2012-00024 del Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales, para escuchar al señor

ROBEIRO MUÑOZ VILLA.

A folio 319 obra acta de testimonios de comisión Rad. 2012-00024 del Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales, para escuchar al señor

JAIRO DE JESÚS RODRÍGUEZ MARULANDA.

A folio 380 obra Acta de Diligencia de Inspección Judicial del Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales al depósito de armas decomisadas. A folio 387 obra auto de mayo 22 de 2014 proferido por el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales, en el que resolvió: “inhibirse de abrir

investigación penal formal, dentro de la presente indagación adelantada en averiguación de responsables por la muerte de dos sujetos identificados como JOSÉ GUILLERMO SÁNCHEZ RODRÍGYUEZ y JOSÉ ARBEY OROZCO MARIN; según hechos ocurridos en el municipio de aguadas caldas, vereda Arenillal, el día 10 de febrero de 2003.” A folio 422 obra derecho de petición impetrado por la señora Maria Nubia rodríguez de Sánchez a la Defensoría Del Pueblo Regional Antioquia. El Fiscal Noventa Especializado –DFNEDH-DIH-Medellín allegó2 al Juzgado Cincuenta y Siete de Instrucción Penal Militar de Medellín (Antioquia) el 9 de 2 Folios 479 a 489 del c.o.2 febrero de 2016, solicitud de conflicto positivo de competencia, argumentando lo siguiente: “… Dada las consideraciones anteriores, para la Fiscalía no es claro que exista el elemento funcional relacionado con el mismo servicio, para que configure el Fuero Penal Militar; por el contrario, el hecho en el que perdieron la vida JOSE GUILLERMO SANCHEZ RODRIGUEZ y JOSE ARBEY OROZCO MARIN, no está establecido que tuviera una relación directa con el servicio y por ello se aleja de la esfera de conocimiento de la Justicia Penal Militar. Así entonces, toda vez que la Justicia Penal Militar constituye una excepción a la norma ordinaria, ello significa que en las investigaciones en las que aparece la duda sobre la legalidad del procedimiento realizado deberá ser conocida por la Justicia Ordinaria, al no poderse demostrar que

la excepción al Principio del Juez Natural, deba aplicársele a este caso en concreto, para que se pueda garantizar la imparcialidad e independencia en la toma de las decisiones que deben adoptarse de acuerdo con el curso investigativo. Lo anterior, teniendo en consideración igualmente lo dispuesto en la sentencia C-358 de 1997. Como lo ha definido la jurisprudencia nacional, en caso de existir dudas entre cual jurisdicción debe conocer, debe privilegiarse a la justicia ordinaria.” Los anteriores argumentos, los expuso con base en los siguientes supuestos:  Según el acta de inspección de cadáver No. 003 fechada el 10 de febrero de 2003, siendo las 16:30 horas se realiza el levantamiento del señor JOSE GUILLERMO SANCHEZ RODRIGUEZ de Sonsón Antioquia, en la morgue del Hospital del Municipio de AguadasCaldas, allí relacionan entre otras prensa de vestir una camisa de color blanco y negro y pantalón jean azul, dentro de las pertenencias describen que se le encontró al occiso dos brazaletes con los colores amarillo, azul, rojo y sin logotipo.  El Juzgado 57IPM Manizales el 23 de febrero de 2004, profiere auto inhibitorio, se abstiene de abrir investigación contra los integrantes del Batallón que participaron en los hechos.  El Juzgado Promiscuo de Familia de Sonsón Antioquia resolvió declarar la violación al derecho de petición de la señor MARIA NUBIA RODRIGUEZ DE SANCHEZ en calidad de victima a la oficina de ACCION SOCIAL para que responda de fondo su requerimiento, y

declara que la actuación del J57IPM Manizales amenazo los derechos a la verdad, a la justicia y reparación puesto que no escucho a la querellante ni le informo los resultados de la investigación a la víctima, en consecuencia solicita la reapertura de la investigación con la vigilancia y revisión de la misma por parte de la Procuraduría.  Mediante auto del 11 de enero de 2011, el Juzgado 57 IPM de Manizales, resuelve revocar el auto inhibitorio de fecha 23 de febrero de 2004 por los hechos en comento para continuar con la instrucción de la investigación y ordena la práctica de pruebas.  El 22 de mayo de 2014 el J57IPM resuelve inhibirse de abrir investigación penal en contra de los miembros del ejército que participaron en el procedimiento en comento.  El 16 de julio de 2014 MARIA NUBIA RODRIGUEZ DE SANCHEZ madre de la víctima GUILLERMO RODRIGUEZ presenta acción de tutela por los hechos en comento, la cual fue admitida a favor por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en primera instancia. El Juzgado Cincuenta y Siete de Instrucción Penal Militar de Manizales (Caldas)3, no aceptó los argumentos indicados por la Justicia Penal Ordinaria y ordenó el envío del expediente a esta Superioridad para resolver el conflicto de competencias, argumentando: “…Aunado a lo anterior, se tiene que la presencia en el sitio del acontecer de los militares entonces Capitán GONZALO MORENO LEON, Teniente ELDAR FABIAN CHAVEZ ARCOS y demás subalternos que les

acompañaban no fue de manera caprichosa, ni por propia cuenta y riesgo, pues contrariamente las probanzas indican sin lugar a dudas que el desplazamiento de los mencionados hasta la verdea el arenillal ubicada en jurisdicción territorial del municipio de aguadas caldas obedeció al cumplimiento de la orden de operaciones fragmentaria No. 16 denominada FUSILERO emitida por el entonces Teniente Coronel EMIRO DE JESÚS BARRIOS JIMENES comandante del Batallón Ayacucho y cuya finalidad estaba dirigida a neutralizar el accionar de 10 terroristas de las FARC (…) 3 Folios 491 a496 del c.o.2 Con fundamento en lo anterior, consideramos desde luego en forma respetuosa, que la muerte de dichos ciudadanos atribuida a los uniformados militares involucrados en el acontecer tiene su origen en el ejercicio y cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente se ha asignado a la Fuerza Pública, en consecuencia la competencia para conocer de este proceso debe continuar radicada en la Justicia Penal Militar, dado que también se reúnen los siguientes parámetros planteados en la Sentencia C-358 de 1997…” III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR 1.- Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2564 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1125 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las

distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en 4 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 5 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la

entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. 2.- La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias6. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna 6 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones

militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”7. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito8. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo9. 7 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 8 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 9 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000.

La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"10. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: 10 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118.

“ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal

ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho11. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional12 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 3.- Caso Concreto Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que, en el caso concreto, se presentan dudas. Sobre el primer elemento constitutivo d