CSDJ - F1100101020002016003240020170522153721-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Diecisiete (17) de mayo de dos mil dicisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado. 110010102000201600324 - 00 Registro de proyecto. Diesiseis (16) de mayo de dos mil dicisiete (2017) Aprobado: Sala 40 de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo competencias entre la Jurisdicción Penal Militar, representada por el Juzgado Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar de TolemaidaNilo, y la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía Noventa Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, para conocer del proceso penal, adelantado por el fallecimiento de tres personas de sexo masculino entre ellos MIGUEL ÁNGEL MOSQUERA PALACIOS y JOSÉ IRENO PALACIOS, hechos acaecidos el 27 de abril de 2013 en la Vereda “El Cruce” jurisdicción del municipio de Bojayá- Chocó.

ANTECEDENTES PROCESALES Hechos: Fueron narrados de la siguiente manera por el Juez Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar, así: “(…) La Brigada de Fuerzas Especiales, con la Compañía de Reconocimiento

Especial y una compañía del Batallón de Fuerza Especial No. 2, conduce operaciones de Fuerzas Especiales de reconomiento especial, reconocimiento

y vigilancia de objetivos militares, empleo de tiradores de alta precisión, emboscadas y posterior asalto aerotransportado a orden, a partir del día “19:00-21ABR-2013”, en coordenadas N 06º 3958.45” –W77 11”06.55” sobre el objetivo “ARON”, con el fin de neutralizar la esrtuctura de mando de la Compañía de Organizaciones de Masas del Frente 57 de la ONT FARC, dentro del marco jurídico del Derecho Internacional Humanitario y a orden continuar con operaciones especiales. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. DR. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal. Radicado 110010102000201600324 - 00

Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria _________________________________________________________________________________________ Indica el escrito en mención que para la ejecución de la misión el personal militar fue insertado el día 21de abril de 2013 desde unaaeronave UH-60 para posterior a esto iniciar movimiento de infiltración y siendo el día 27 de abril de 2013,en el programa radial del medio día con el Comandante de la Brigada de Fuerzas Especiales se les informa que dos fuentes humanas confirman que el objetivo de alto valor se desplazaría desde el sector del riio hacia el norte en las horas siguientes. Que aproximadamente a las 13:30 horas en el puesto de observación se escucha un motor de un bote, verificando que corresponde a las características del que habían recibido información, observan 3 sujetos en

él, un sujeto en la parte trasera del bote conduciendo el motor vestido con una pantaloneta verde y botas de caucho negra sin camiseta, otro sujeto sentado en el medio del bote vestido con una camisa amarillashort café- botas de caucho negras y un tercer sujeto frente al bote con short negro, botas de caucho negras sin camiseta quien llevaba un fusil apuntándolo hacia adelante en posición ofensiva, al reconcocer a uno de los individuos que aparece en el orden de batalla, el tirador de alta precisión dispara neutralizándolo, los otros individuos reaccionan lanzándose hacia la playa del rio y en ese momento la tropa reacciona disparando y neutralizándolos, se asegura el sector, se informa al comando de la Brigada de Fuerzas Especiales los hechos presentados, solicitando el apoyo para los procedimientos de policía judicial, pero por circunstancias climáticas y debido a que el rio empezó a subir su cause son autorizados mediante vía radial por personal del CTI a correr dos de los cuerpos y el fusil unos metros hacia la playa del rio para evitar que fueran arrastrados por la corriente del agua. Aproximandamente a las 20:30 horas, llegan los funcionarios de la policía judicial (CTIPOLICÍA NACIONALGROIC), iniciando con los procedimientos, actos urgentes y levantamiento de los cuerpos. Fueron incautados y entregados a la Unidad de Reacción Inmediata del Centro, Fiscalía General de la Nación, un fusil Galil calibre 5.56 mm, un arma corta revolver calibre 38 hehco en brazil serie No. J154528, cinco cartuchos

para revolver calibre 38, un celular marca Blackberry con sim card, dos celulares Nokia con sim card, un motor fuera de borda marca Suzuki destruido por la Policía Judicial, un bote de madera destruido por la Policía Judicial. (…). Según lo mencionado por familiares de JOSÉ IRENO PALACIOS PALACIOS, éste fue obligado por los guerrilleros a transportarlos en su bote el día de los hechos.”. (Sic a lo transcrito).

ACTUACIÓN PROCESAL.

I. El 29 de abril de 2013, el señor JOSÉ ADOLFO ROMAÑA PALACIOS, presentó denuncia ante la Unidad de Reacción Inmediata –URI-, por el homicidio de su tio, que en vida respondía al nombre de JOSÉ IRENO PALACIOS PALACIOS, el cual manifestó: “ Según me narra la señora TOMASA, mi tio salió a realizar una llamada a una montaña donde había señal, mi tio fue abordado en el pueblo por dos sujetos subersivos quienes le solicitaron los llevara hasta la montaña para ellos realizar una llamadas, mi tio se negó diciéndoles que se ib a peluquear, pero ellos tomaron el camino terrestre y mi tio se fue vía acuática con el

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria _________________________________________________________________________________________

motor, más adelante fue interceptado por estos sujetos para que los llevara, la esposa de mi tio, dice que como a los 10 o 15 minutos se inciaron a escuchar unos disparos, cree ella que él no alcanzó a llegar hasta la montaña para hacer la llamada; según su esposa mi tio iba con una pantaloneta verde voche con rayas sapote, medias sapote, botas y un bolsito, donde llevaba el sueter y tres celulares, se que mi tio tenía un Blackberry, los dos celulares restantes uno era de la mujer y otro de un tio de él; despùes que eso ocurrió la comunidad se vistió de blanco y se dirigieron hasta el sitio para ver que había ocurrido pero el ejército no les perimitió el paso, manifestándoles que solo podrían ingresar hasta las cuatro de la tarde del día siguiente. El ejército de la Séptima División del Departamento de Operaciones de Asaltoal mando del Mayor General Hernán Giraldo, informó que tanto por televisión como radio ambos RCN que habían abatido a tres guerrilleros en la vereda El Cruce de Bojayá en cercanía del rio Napipì, una comisión de la comunidad se desplazó hasta ese lugar con los documentos de mi tio para reclamar el cuerpo, denuncio este hecho debido a que mi tio no pertenecía a ningun grupo guerrillero o al margen de la Ley, él era un campesino dedicado a la cria pecuaria y promotor de un programa de cocomacia….” (Folio 83-88 c.a.de la FGN).

II. La anterior denuncia fue asignada bajo No. de SPOA 270016001100201301151 al

doctor DARCIO ENOTH ROMANA MORENO, fiscal 101 especializado de Quibdó, quien mediante orden a Policía Judicial de fecha 6 de mayo de 2013, ordenó entrevistar a TOMASA ROMAÑA MENA, y averiguar que grupos al margen de la Ley circulan entre la comunidad de Bojayá y Napipí, con su respectivo orden de batalla.(89-91 c.a. FGN)

III. El 23 de julio de 2013, se recepcionó entrevista a TOMASA ROMAÑA MENA, quien manifestó: “El día de los hechos yo me encontraba lavando en la playa cual queda en el municipio de Bojayá, corregimiento de Carrillo, mi marido JOSÉ IRENO se estaba peluqueando, luego dos guerrilleros le dijeron que los llevara hasta el sitio la Loma y él les dijo que no porque se estaba peluqueando, estos guerrilleros llegaron vestidos con traje de civil, portaban armamento largo. Antes de yo bajarme a lavar a la playa dialogue con mi esposo JOSÉ IRENO, él me dijo que tenía ganas de ir hacer una llamada yo le dije que ya había enviado una nota hacia Napipí donde nosotros surtíamos por que teníamos un negocio de viveres, entonces le dije que ya no había necesidad de ir para la Loma, me bajo a lavar, estando lavando en la playa observo cuando mi marido prende su motor y sale con los subersivos él no me dijo nada, cuando a los veinte minutos escucho unos tiros nos subimos todos los que estábamos en el rio realizando sus que hacer es

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria _________________________________________________________________________________________ hacia el pueblo, empezamos a poner banderas blancas en el pueblo, porque para ese día estábamos únicamente las mujeres y unos niños porque los hombres se encontraban trabajando , yo me desesperé porque no sabíamos que era, observamos que empezaron a sobre volar unos helicópteros enel sitio conocido como el cruce en el sitio conocido como El Cruce, donde sucedieron los hechos, debido a que mi marido se había ido hacia ese sitio, yo llame al representante legal del corregimiento de Carrillo, organizamos una comisión para ver que había pasado, ellos se vistieron de blanco lelvaron una bandera blanca en la mano, el ejército no los dejó seguir (…)”. (Flio 98-99 c.a. FGN).

IV. El 28 de octubre de 2013, se allegó poder de TOMASA ROMAÑA MENA, al abogado ÓSCAR ALBERTO CORREA, al Fiscal 101 Especializado de Quibdó, para que asumiera su representación como víctima dentro del proceso 270016001100201301151. (Flio 102-103 c.a. FGN)

V. Fue allegada constancia de fecha 9 de mayo de 2013, expedida por la Policía Nacional donde indica que el ciudadano PALACIOS PALACIOS JOSÉ IRENO, “no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales·” (Flio 105 c.a. FGN).

VI. Derecho de Petición del 4 de junio de 2013, dirigido a la Secretaría de Educación

Departamental, donde la señora TOMASA ROMAÑA MENA, solicitó “por lo antes declarado solicito a ustedes muy respetuosamente se sirva estudiar mi caso y me reubique en un lugar distante donde ocurrieron los hechos, ya que el municipio donde laboro mi vida corre peligro; espero me tenga en cuenta esta sugerencia ya que mi deseo es de prestar mi servicio como docente en un lugar donde pueda tener tranquilidad y paz con mis hijos; mis hijos estudian en el municipio d eQuibdó, o en un lugar cercano donde pueda estar cerca de ellos”.(FGlio 107-111 c.a. FGN).

VII. Auto del 12 de diciembre de 2014, proferido por el Fiscal Ciento Uno Especializado, donde indicó lo siguente: “según lo rodenado mediante resolucion NO. 01418 del 14 de agosto de 2014, emanadad del despacho del señor Fiscal General de la Nación Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LEYNETT, donde se varió la asignación de la investigación referenciada, adelantada por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, siendo víctima

los señores JOSÉ IRENO PALACIOS PALACIOS, MIGUEL ÁNGEL MOSQUERA

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria _________________________________________________________________________________________ PALACIOS, y Otro sin identificar, a fin de que siga siendo tramitada por la

FISCALÍA 36 ESPECIALIZADA – DFNEDHYDIG. EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN, SEGÚN LA RESOLUCIÓN No. 005178, se dispone que las mismas sean remitidas”. (Flio 119 c.a FGN).

VIII. Mediante oficio No. 1409 del 5 de mayo de 2016, la Fiscal 36 Especializada de la Unidadad de DFNEDH y DIH, remitió las presentes diligencias a la Fiscalía 90

Especializada de la misma Unidad, en atención a la Resolución No. 01049 del 6 de abril de 2016, emanada del Fiscal General de la Nación. ( Flio 172 c.a. FGN).

1. Oficio del 25 de febrero de 2016, emanado del Juez Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar, donde solicita a la Unidad de Servicios Judiciales de Quibdó – Chocó, colisión positiva planteada por la Fiscalía 101 Especializada de esa misma ciudad, para el conocimiento del proceso de marras. (Flo. 4 c.a.)

X. Mediante auto del 29 de febrero de 2016, la Juez Coordinadora del Centro de Servicios Judiales de Quibdó- Chocó, remitió a esta Corporación en aras de que fuera resuelto el presente conflicto. (Flio 2-3 c.a.).

3. Actuaciones efectuadas por esta Instancia: 3.1 Auto del 28 de marzo de 2016, se solicitó de manera inmediata a la Fiscalía 101

Especializada de Quibdó, remitiera las actuaciones adelantadas por ese despacho objeto

de colisión, incluyendo la decisión por medio de la cual se negó a remitir la causa al Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar. (Flio 4 c.o.) 3.2 auto del 13 de julio de 2016, reiterando las anteriores pruebas. (Flios 12 c.o.). Posición de los Colisionados. Con fecha 19 de febrero de 2016 (fl. 262 c.a. No. 2), el Juzgado Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar de Tolemaida – Nilo-, solicitó la remisión de la investigación adelantada por la Fiscalía 101 Especializada, a ese despacho, ya que se adelanta por los mismos hechos la noticia criminal No. 051726000665201300080; petición que tuvo lugar, por cuanto “en desarrollo de la operación ARON, se incautó material de guerra y fueron neutralizados tres individuos de sexo msculino, siendo el primer neutralizado MIGUEL ÁNGEL MOSQUERA PALACIOS, alias “Nando”, quien hacia parte como cabecilla 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria _________________________________________________________________________________________ guerrillero del organigrama de la comisión delictiva de alias “Yuri” cabecilla de la compañía organización de masas del Frente 57 “Mario Vélez” de la ONT FARC, JOSÉ IRENO PALACIOS PALACIOS, que según lo mencionado por familiares de éste fue obligado por

los guerrilleros a trasnsportarls en su bote el día de los hechos y Otro sujeto CNI(….). Por lo anterior el empleo de la fuerza hacia un blanco de alto valor, en el marco de la operación militar ARON representaba una ventaja militar ya que lograría el avance y presencia de las tropas del Estado, traduciéndose esto en la obtención de un ambiente pacifico en defensa y protección de los derechos de la población civil, así como mejorar la economía en la región”. Concluyó señalando que, en efecto se trató de una operación militar concebida y ejecutada bajo los parámetros que exige la legalidad de la misma, en cumplimiento de la función constitucional de la Fuerza Pública, que a la fecha no muestra asomo de ilicitud por lo menos dentro de los parámetros en que fue planteada y ordenada, lo cual resulta ser suficiente para dar aplicación al principio del Juez Natrual que para el presente caso es la Justicia Penal Militar, por competencia derivada de la Carta política en sus artículos 221 y 250 le ha sido asignado. (Flio 5-14 c.a.) Por su parte, la Fiscalía Ciento Uno Especializada de Quibdó, mediante oficio No. 0946 F.ESP.QUI.CH, dindicó que “(…) aunque los hechos se dieron en desarrollo de una operación militar, este despacho tiene información en el sentido de que todas las personas dadas de baja en dicha operación “ARON”, el día 27 -04-2013, no pertenecían a quienes ustedes llaman ONT-FARC, mientras no se aclare más sobre la situación anterior de algunas de las personas fallecidas, el despacho se abstendrá de acceder a lo solicitado por

usted…” (Sic). CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA: Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria _________________________________________________________________________________________ En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”1 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

1 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria _________________________________________________________________________________________

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros

acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, los cuales pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo

pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria _________________________________________________________________________________________ En el presente caso la Justicia Penal Militar, representada para el caso que nos ocupa por el Juzgado Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar de TolemaidaNilo, solicitó a la Fiscalía Ciento Uno Especializada de Quibdó, le fueran remitidas las diligencias adelantada

por esta, al considerar que eran de su competencia; así mismo, ésta jurisdicción ordinaria, quien a través de proveído motivado, aceptaron competencia para conocer del presente proceso, proponiendo conflicto positivo, remitiéndolo a esta Colegiatura para decidir lo que en derecho corresponda. Una vez establecida la competencia y previo a realizar anotaciones puntuales sobre el asunto en comento, considera oportuno esta Colegiatura, realizar consideraciones generales sobre el fuero Penal Militar, a fin de ilustrar de mejor manera el debate planteado. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente

vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria _________________________________________________________________________________________ únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica...

El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a

dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”2. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte de las funciones que juró cumplir y respetar. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se

orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen se han identificado los presuntos autores materiales de la conducta y por lo tanto se puede asegurar el cumplimiento del elemento subjetivo, pues al haberse identificado e individualizado a los presuntos miembros de la fuerza pública, se encuentra probada la calidad de efectivo del Ejército Nacional de los implicados en los hechos acaecidos el 27 de abril de 2013, más aún cuando en el informe efectuado por el Juzgado Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar, en el acápite de Hechos se menciona que “De 2 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones Asigna a la jurisdicción ordinaria _________________________________________________________________________________________ los individuos muertos en el desarrollo de la operación militar se menciona en el expediente que el primer neutralizado MIGUEL ÁNGEL MOSQUERA PALACIOS alias “Nando”, hacía parte como cabecilla guerrillero del organigrama de la comisión delictiva de alias “Yuri”, cabecilla de la Compañía Organización de Masas del Frente 57 ”Mario Vélez” de la ONT FARC y según lo mencionado por familiares de JOSÉ IRENO PALACIOS PALACIOS, éste fue obligado por los guerrilleros a transportalos en su bote el día de los hechos”. (subrayado

de la Sala). En cuanto al elemento Funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o la función propia del Ejército Nacional, se debe recordar que la misma tiene su génesis en el artículo 218 Superior, en virtud del cual el fin de este cuerpo civil armado es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. AI respecto, el artículo 2° de la Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Esto dice la norma: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. L