CSDJ - F11001010200020160032700ADJUNTA20160718125537-2016

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Bogotá D. C., 13 de julio de 2016 Aprobado según Acta de Sala No. 066 de la fecha Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201600327 00 ASUNTO A DECIDIR Se pronunciará la Sala sobre el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO y el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral promovida a través de apoderado judicial por el señor Jairo Garzón Rosero, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El 30 de octubre de 2015, el señor Jairo Garzón Rosero presentó a través de apoderado judicial demanda ordinaria laboral contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, en busca de las siguientes pretensiones: 1- “Se declare la nulidad de la vinculación, afiliación y traslado de régimen pensional de Jairo Garzón Rosero al fondo privado de pensiones Porvenir S.A.

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Referencia: Conflicto de Competencia

2Declarar que el señor Jairo Garzón Rosero cuenta con más de 15 años de servicio como empleado público hasta el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró a regir el Régimen General de Pensiones y por tanto cumple con lo estipulado en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, emanadas de la Corte Constitucional, para poderse trasladar de régimen pensional en cualquier tiempo, conservando el régimen de transición pensional. 3Declarar que la única afiliación valida y vigente es la que el señor Jairo Garzón Rosero ,es la que tenía antes de su traslado al fondo privado Porvenir S.A es decirla de la extinta Cajanal hoy unidad de gestión pensional. 4Se condene a Porvenir S.A a devolver a la UGPP entidad que remplazó a Cajanal, el bono pensional, rendimientos financieros, sumas adicionales, más los aportes para pensiones que recaudó, con todos sus frutos e intereses y la correspondiente indexación a fin que el señor Jairo Garzón Rosero, pueda tramitar su pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, por ser este más favorable. 5Se condene a Porvenir S.A a pagar las costas y agencias en derecho a favor de mi mandante. 6Se condene a todas aquéllas prestaciones y derechos que usted considere pertinentes de conformidad con las facultades para fallar ultra y extrapetita.” Indicó que teniendo en cuenta que a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993,

el señor Jairo Garzón Rosero superaba los 40 años de edad y también tenía 15 años de servicio, no cabe duda alguna que le asiste el derecho a que la pensión le sea reconocida en su integridad con el régimen ordinario anterior a la expedición de esta Ley.

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Referencia: Conflicto de Competencia Refirió que el salario más alto devengado el último año de servicio por el señor Jairo Garzón Rosero, equivale aproximadamente a $2.190.723 al que debe aplicarse una tasa de remplazo de 75% que equivale a un valor aproximado de $ 1.643.042 que es La justa mesada pensional que debe devengar y no la irrisoria, injusta y timadora suma impuesta por el fondo privado de tan solo $668.000.oo.

El monto de la pensión, bajo el régimen del Decreto 546 de 1971 aplicable a los funcionarios de la rama judicial y el Ministerio Publico, amparados por el régimen de transición pensional, corresponde al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios sin que sea dable el fondo de pensiones aplicar dicho porcentaje sobre una base de liquidación distinta a la anotada en el decreto, puesto que ambos componentes, base y porcentaje, son inseparables. Manifestó que el mencionado decreto establece en su artículo 6° requisitos para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. (fl 26-27). En este caso el

derecho que se adquiere es a la pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas, de la misma manera reconoce retroactivamente o de lo contrario es dejada en suspenso hasta tanto se acredite el retiro definitivo del servicio, dado que nadie puede percibir dos asignaciones mensuales que provengan del erario público, tal como lo regula el artículo 128 de la Constitución. PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES Mediante auto de 29 de abril de 2015 el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO-NARIÑO, rechazó la demanda por falta de jurisdicción y ordenó la remisión de las diligencias a los Jueces Administrativos del Circuito de Pasto-Nariño (Reparto).

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Referencia: Conflicto de Competencia Aludió el artículo 2 del CPTSS en la forma como fue modificado por la Ley 712 de 2001, art 2 reza textualmente en su parte pertinente: “Competencia general. La Jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 4. Las controversia referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los

actos jurídicos que se controviertan” Indicó que con base a lo anterior no importa encontrarse ante un empleado público, pues es posible que la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de seguridad social pueda conocer de controversias pensiónales de empleados públicos, pero ellas deben corresponder como lo dice la norma a “controversias referentes al sistemas de seguridad social integral” no obstante lo anterior de lo expuesto por el demandante , quien pretende ser beneficiario del régimen de transición a fin de acceder a los beneficios expuestos en el decreto 546 de 1971 coligiendo que no es este el despacho judicial competente para conocer del presente proceso. Citó providencia del 6 de noviembre de 2008 con ponencia de la Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez en donde establece que es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la competente para conocer de controversias pensiónales de un empleado público con régimen especial, es decir que no se halle regulado por la Ley 100 de 1993. Mediante auto de 10 de diciembre de 2015 el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE PASTO rechazó la demanda por falta de jurisdicción con base en las siguientes razones: Manifestó que el Código de Procedimiento Administrativo Ley 1437 de 2011 en su parte Segunda, Título I consagra los principios y objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y establece en su artículo 104 que esta Jurisdicción esta instituida para conocer, de las controversias y litigios originados en actos, contratos hechos, omisiones y operaciones, sujetos del derecho administrativo en los que están

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Referencia: Conflicto de Competencia involucradas las entidades públicas o los particulares cuándo ejerzan función administrativa ,igualmente señala en el numeral 4 que conoce de los procesos relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el estado y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen este administrado por una persona de derecho público.

Expusó que el artículo 622 del Código General del Proceso Ley 1564 de 2012 que modifico el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo enseña que la Jurisdicción Ordinaria, en la especialidad laboral y de seguridad social conoce de las “controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras” Por consiguiente en términos del numeral 4 del artículo 104 del C.P.A.C.A puede afirmarse que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá conocer de los procesos relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos, el estado y la seguridad social de los mismos , siempre y cuando dicho régimen este administrado por una persona de derecho público, caso contrario acorde a lo dispuesto en el artículo 622 del Código General del Proceso, la Jurisdicción competente para conocer este tipo de controversias corresponde a la Jurisdicción Ordinaria, en la especialidad laboral y seguridad social.

Precisó que de acuerdo a las pretensiones objeto de la demanda radica en obtener la nulidad de la vinculación, afiliación y traslado de régimen pensional del señor Jairo Garzón Rosero al fondo privado de pensiones Porvenir S.A a efectos de que el demandante pueda tramitar su pensión de vejez en el régimen de Prima Media con Prestación Definida conservando el régimen de transición pensional, de ahí por tratarse relacionado a la seguridad social de un servidor público que se encuentra afiliado en el régimen de ahorro individual con solidaridad a través de un fondo privado el cual se rige por el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, la

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Referencia: Conflicto de Competencia competencia para avocar conocimiento se encuentra radicada en la Jurisdicción

Ordinaria. Por lo anterior, propuso conflicto negativo de jurisdicciones y ordenó la remisión de las diligencias a esta Colegiatura, para dirimirlo. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en elnumeral2ºdel artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las

autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso:“(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que“…para que la Corte

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Referencia: Conflicto de Competencia Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite. Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales. La solución al conflicto Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “por la cual se expide el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

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Referencia: Conflicto de Competencia Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado de la Sala). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberá tenerse en cuenta ésta normativa para dirimir el mismo. Caso concreto. Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO -NARIÑO y el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO-NARIÑO, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral promovida a través de

apoderado judicial por el señor Jairo Garzón Rosero contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., para que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad del demandante, por vicio del consentimiento y en su lugar se disponga que el bono pensional, rendimientos financieros, sumas adicionales ,más los aportes para pensiones que recaudó con todos sus frutos e intereses sean depositadas en la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la protección social UGPP; así mismo se ordene a esta última administradora acepte su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Esta Corporación ha decantado que a efectos de fijar la jurisdicción, se debe tener en cuenta las pretensiones de quien actúa y los hechos en que se apoya, en este orden

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Referencia: Conflicto de Competencia de ideas, se tiene que en efecto la demandante ostenta la calidad de empleado público, pero se encuentra afiliado para pensión a un fondo privado, por ello es que precisamente se duele y pretende se declare la nulidad del contrato de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y en su lugar se disponga su traslado a dichas cotizaciones sean depositadas en COLPENSIONES, así mismo se ordene a

esta última administradora acepte su traslado al Régimen de prima media con prestación definida, situación que no es motivo de debate jurídico, iterando que el reclamó es sobre la validez del contrato de afiliación con la que se cambió de régimen de pensión, ya que conforme su decir el mismo tuvo vicios de consentimiento. Ahora bien, conforme al precedente pacifico de esta Corporación cuando actúa como máximo tribunal de conflictos de jurisdicción, ha de tenerse en cuenta al momento de dirimir los mismos, la voluntad demandatario de la parte que promueve el proceso, es decir sus pretensiones, que en el caso en concreto busca la declaratoria de nulidad del contrato de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por PORVENIR S.A. y en consecuencia se depositen las cotizaciones que en dicha administradora se efectuaron a COLPENSIONES. De acuerdo a lo anterior se tiene que en efecto actualmente el demandante se encuentra cotizando al régimen de ahorro individual con solidaridad que administra PORVENIR S.A. y está vinculado a través de una relación legal y reglamentaria al servicio de la Rama Judicial, es decir como empleado público, cumpliendo uno de los supuestos que habilitan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a conocer del presente asunto; de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pero no en cuanto a quien se le efectúan las cotizaciones en pensión las cuales se realizan a una sociedad de derecho privado; y por tanto al tratarse de un empleado público que se encuentra aportando a una sociedad de derecho privado es que el conocimiento del presente asunto le corresponde la jurisdicción ordinaria en su

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Referencia: Conflicto de Competencia especialidad laboral y de seguridad social, de manera independiente como concurran o no las entidades que deban asumir el pago de la pensión que en evento dado sean condenadas a ello por el respectivo juez natural.

Para mayor claridad, resulta necesario tener en cuenta el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual determina los asuntos de que conoce la jurisdicción de lo contencioso Administrativo y los que están excluidos, así: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.”

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Referencia: Conflicto de Competencia Acorde a los hechos, y al evidenciarse de contera que el demandante se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en pensión, a una entidad de derecho privadoPORVENIR S.A, de la cual es que precisamente se depreca la nulidad del contrato, es la razón para que en efecto el conocimiento del presente asunto corresponda a la

jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, conforme a las reglas generales de competencia señaladas en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, independientemente que se trate de una empleada pública. Corolario de lo anterior, es necesario señalar que si la administración de la seguridad social de un empleado público no está en manos de una entidad de derecho público, no le compete a la jurisdicción contenciosa administrativa el conocimiento del asunto en referencia y el mismo corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral, tal como ha sido el precedente de esta Sala. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y legales RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO-NARIÑO y el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO -NARIÑO, con ocasión del conocimiento de la demandada ordinaria laboral promovida a través de apoderado judicial por el señor Jairo Garzón Rosero, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., asignándola a la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL

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Referencia: Conflicto de Competencia CIRCUITO DE PASTO-NARIÑO, a donde se dispone el envío inmediato de las diligencias, conforme a las consideraciones expuestas.

Segundo.- ORDENAR a la Secretaría Judicial de la Sala, envíe copia de este proveído al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTONARIÑO, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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