CSDJ - F11001010200020160032900ADJUNTA20160517103759-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201600329 00 Aprobado según Acta No. 40 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE PASTO y el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO, con ocasión del conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada por el señor LEONCIO FABIÁN MELÉNDEZ ESPAÑA, contra la NACIÓN,

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE PASTO –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. SITUACIÓN FÁCTICA

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M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201600329 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES El 19 de julio de 2013, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de apoderado, el señor LEONCIO FABIÁN MELÉNDEZ ESPAÑA, contra

NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE PASTO, con el fin de que se declarara nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0065 del 18 de enero de 2013 expedido por la Secretaría de Educación de Pasto, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de CESANTÍA PARCIAL al señor MELÉNDEZ ESPAÑA. El señor LEONCIO FABIÁN MELÉNDEZ ESPAÑA, elevó solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial, a través de la Secretaría de Educación de Pasto, ante el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio el día 4 de octubre de 2012. La Secretaría de Educación de Pasto, expidió Resolución No. 0065 del 18 de enero de 2013, mediante la cual le reconoció las cesantías solicitadas. El pago de la prestación se efectuó el día 11 de enero de 2013.

ACTUACIONES PROCESALES

1.- CONSIDERACIONES DEL JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE PASTO

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Mediante auto del 14 de septiembre de 2015, el Despacho Judicial declaró su falta de competencia para conocer del asunto, aduciendo que en el caso bajo estudio se

pretende el reconocimiento y pago de la mora por el pago de las cesantías parciales (sanción moratoria) que fueron concedidas mediante la Resolución No.0065 del 18 de enero de 2013, explicando que el mecanismo procedente para reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es la ejecución del título complejo ante la jurisdicción ordinaria Laboral en virtud del artículo 100 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 2 del Código de procedimiento laboral, siguiendo el precedente del Consejo Superior de la Judicatura. En razón a lo anterior, ordenó remitir la presente actuación a la oficina de reparto de los Jueces Laborales del Circuito de Pasto. (Fls. 293 - 295 c.o. 1ª Instancia). 2.- CONSIDERACIONES DEL JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO Mediante auto del 27 de noviembre de 2015, este Despacho Judicial señaló que si bien el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Pasto argumentó que en últimas lo que pretendía la parte actora era el reconocimiento de la sanción moratoria, pues no se estaba discutiendo la legalidad del acto administrativo (Resolución No.0065 de enero de 2013) mediante el que se reconoció la cesantía parcial, pese a haber invocado la nulidad y restablecimiento del derecho, tal Juzgado perdió de vista la pretensión principal expuesta por el demandante, la cual es que “le reconozca(n) y pague(n) a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO la CESANTÍA PARCIAL de manera

retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES vinculación (…) Condenar a la NACIÓN (…) a pagar el valor de las diferencias que resultaren entre los valores efectivamente cancelados conforme a la Resolución(es) No(s). 0065-18/ENE/2013, con el resultante de la reliquidación por concepto de la CESANTÍA PARCIAL retroactiva, (...)".

Negrillas y cursivas del texto Para este Despacho fue evidente que la pretensión de obtener la sanción moratoria era secundaria, debido a que se está atacando la integridad del acto administrativo que reconoció la cesantía parcial, en tanto, no habría certeza sobre el derecho presente en la resolución atacada, ni sobre la obligación generada en el título complejo, circunstancia que impediría actuar en esa jurisdicción. Es así como, decidió proponer el conflicto negativo de competencias y remitir el asunto al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria para que fuera dirimido (fls. 298 a 301 del cuaderno original de 1ª Instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia: Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de

1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política.

La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que

en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma

(artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan

entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los

conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente conflicto radica en determinar qué jurisdicción es la competente para el conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado a través de apoderado por el señor LEONCIO FABIÁN

MELÉNDEZ ESPAÑA, contra la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE PASTO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. 3.- La Solución del conflicto Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[P]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, el día 19 de julio de 2013, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 4.- Del caso en concreto. Como primera medida se evidencia que el medio de control utilizado por el accionante fue de nulidad y restablecimiento del derecho, presentado el 19 de julio de 2013 por el señor LEONCIO FABIÁN MELÉNDEZ ESPAÑA, contra NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE PASTO, con el fin de que se declare nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0065 del 18 de enero de 2013 expedido por la Secretaría de Educación de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Pasto, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de CESANTÍA PARCIAL al señor MELÉNDEZ ESPAÑA.

En ese orden de ideas, esta Colegiatura centra su atención en la nulidad deprecada por la parte actora respecto a la Resolución No. 0065 del 18 de enero de 2013, con la que se busca atacar el derecho reconocido , evidencia que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho va dirigido contra el acto administrativo que generó el derecho. Al respecto, observa esta Superioridad que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, consagró la competencia general a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para conocer “(…) además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. (nsft). Conforme a lo anterior, estos actos administrativos pueden ser controvertidos o atacados mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A, el cual dispone: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” (subrayado y negrilla fuera de texto) En consecuencia, el referido medio de control es un mecanismo para evitar que a través de un acto administrativo se lesione un derecho subjetivo de cualquier persona, situación configurada en el caso sub examine, pues en su sentir el señor LEONCIO FABIÁN MELÉNDEZ ESPAÑA la cesantía parcial fue liquidada con el régimen contemplado en el literal b), numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947 que consagran su pago en forma retroactiva, cuestionándose claramente la legalidad de la Resolución No. 0065 del 18 de enero de 2013. El Consejo de Estado sentó el criterio al interior de su jurisdicción, desde el 27 de marzo de 2007 en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES cuando en el radicado 200002513-01, expuso, luego de algunas variantes, que “en las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardía que en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva”.

Esta Corporación en precedente del diecinueve (19) de Agosto de dos mil diez (2010), aprobado Según Acta No. Noventa y Cinco (95) de la fecha, Magistrado Ponente Doctor ANGELINO LIZCANO RIVERA, RAD. Nº 110010102000201002473 00, resolvió en los siguientes términos: “Tampoco desconoce la obligatoriedad de aplicar las disposiciones más favorables, para quienes cumplieron con todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, tal como lo consagró ésta, más el pronunciamiento que así lo determine y la aplicación de las normas pertinentes en los casos a que hubiere lugar, es de la privativa competencia funcional del Juzgador y no de la Sala para dirimir el conflicto de jurisdicciones, pues ésta sólo debe atenerse para definirlo a que

la controversia pertenezca o no a la materia de la seguridad social integral, tal como lo establece perentoriamente el numeral 4° del artículo 2° del Código Procesal Laboral. Por lo tanto, como en este caso lo pretendido por la accionante es la reliquidación de la pensión de jubilación, la cual fue reconocida con la normatividad anterior vigente a la expedición de la Ley 100 de 1993 y que República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES por remisión del artículo 36 de la misma Ley, el régimen de transición según la demandante resulta aplicable, esta Sala en modo alguno podría desconocer dichas situaciones extraordinarias concretamente sustraídas del principio de aplicación general del sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar, exclusivamente, si la competencia atribuida a la Jurisdicción Laboral Ordinaria para conocer de esta clase de litigios, excepcionalmente se desplaza en tales casos a la órbita de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como ocurre con este proceso.

Ahora bien, suficientemente ilustrada esta Sala sobre los antecedentes de la colisión en estudio, según fueron expuestos en el acápite respectivo de esta providencia y como quiera que la demanda pretende la reliquidación de la pensión y demás derechos prestacionales presuntamente debidos al demandante, quien se desempeñó en el cargo de Auxiliar de servicios en el

Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana – INURBE-, no existe razón válida para entender sustraído el litigio de la competencia atribuida a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. En efecto, de las pretensiones planteadas en la demanda y de los hechos que le sirven de fundamento, es posible inferir que la Acción ejercida en el presente asunto, y en todo caso que sometió a la regulación del juzgador, a título de Restablecimiento del Derecho, requirió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con fundamento en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Ahora, sí se atiende a la naturaleza jurídica de los actos demandados, y de la Entidad que los expidió, los mismos a ese título sólo se derivarían de una relación de Derecho público, legal y reglamentaria, y en esa medida, también por este aspecto la competencia recae en la órbita de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pues a ésta le fue confiada privativamente el conocimiento de los conflictos originados de las relaciones laborales de los empleados públicos, de conformidad con las normas de competencia establecidas al respecto en el Código Contencioso Administrativo.

Luego el litigio planteado en el presente asunto, por las razones antes

expuestas, se ubica ineludiblemente en el ámbito de la competencia jurisdiccional señalada, como habrá de declararlo la Sala, adscribiéndolo al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUB SECCIÓN D.” Así las cosas, concluye esta Sala que la competencia para conocer del presente asunto es de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE PASTO, pues se itera, el demandado atacó el acto administrativo que reconoció su CESANTÍA

PARCIAL.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES R E S U E L V E PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada en el JUZGADO QUINTO

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE PASTO.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a conocimiento del JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE PASTO y copia de la presente providencia al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO

DE PASTO, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

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