CSDJ - F11001010200020160033800ADJUNTA20160419151029-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201600338 00

Aprobado según Acta de Sala N° 030 de la misma fecha. Ref. Conflicto entre la Fiscalía 1 Local de Fusagasugá y el Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar de Bogotá. ASUNTO Procede la Sala a decidir el conflicto de jurisdicciones, surgido entre la Fiscal 1 Local de Fusagasugá y el Juez 147 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, a raíz del conocimiento de la actuación penal, impulsada a uniformados de la Policía Nacional -aún sin identificar-, por presuntas agresiones físicas que le fueron ocasionadas al joven Brayan Villegas García. HECHOS Tuvieron ocurrencia el 9 de agosto de 2015, en el municipio de Fusagasugá (Cundinamarca), cuando según la denunciante Gloria Esperanza García, a eso

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de la 01:00 horas., en la carrera 7 entre calles 10 y 11, miembros de la Policía Nacional agredieron con sus bolillos a su hijo menor Brayan (quien tenía un altercado con otras personas), dictaminando el Instituto de Medicina Legal una

incapacidad provisional de 35 días1. POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA La actuación fue iniciada por la Fiscalía General de la Nación a través de la Fiscal 1 Local de Fusagasugá, la cual el 19 de agosto de 2015, diseñó el Programa Metodológico, razón por la cual ordenó a la Policía Judicial realizar labores de investigación para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos. El 30 de septiembre de 2015, al considerar que la conducta denunciada posiblemente era constitutiva del delito de abuso de autoridad dentro de actos del servicio, ordenó remitir la actuación a la Justicia Penal Militar, y en caso de no aceptarse dicha postura, propuso la colisión negativa de competencia. POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN CASTRENSE Por su parte, el Juez 147 de instrucción Penal Militar de Bogotá, tras recibir lo actuado, en providencia adiada el 23 de febrero de 2016, decidió remitir la actuación a la Fiscalía 1 Local de Fusagasugá, al considerar que la conducta denunciada no es de la competencia de esa especial jurisdicción, porque en los hechos: 1 Así fue dictaminado por Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 19 de agosto de 2015 (fls. 13 y 14).

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “…si bien en un primer momento los policiales acudieron a disuadir el altercado, función propia de policía, cuando ellos

deciden perseguir sin motivo aparente y agredir al menor desbordan el ámbito de sus competencias, pues precisamente su obligación era defender los derechos y garantías del ciudadano y no infringir la ley penal atentando contra su integridad física, acto que no se puede enmarcar dentro de la misión constitucional y legal de la institución, pues precisamente ellos actúan como garantes de sus derechos y aparentemente obraron por fuera de toda atribución legal. Ello resulta evidente cuando en vez de asistir al menor deciden abandonarlo como lo señala su progenitora, omitiendo su deber de socorres (sic) al menor… Por último, denuncia la quejosa que los miembros de la policía fueron a los establecimientos y borraron las evidencias. Acto presunto en el cual su obrar no puede guardar relación alguna con su servicio, pues precisamente su función era la de preservar las evidencias”. La Fiscalía mencionada, mediante oficio del 1º de marzo de 2016, reiteró su postura, y por tanto le solicitó al Juez 147 de Instrucción Penal Militar que diera el trámite correspondiente, es decir, remitir la actuación a esta superioridad, como en efecto lo hizo dicho despacho a través de auto del 7 de marzo de 2016.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por mandato constitucional y legal, Artículos 256-6 de la C. P., y 112-2 de la Ley 270 de 1996, esta Corporación tiene competencia para dirimir los conflictos

suscitados entre distintas jurisdicciones, como en este evento entre la Penal Militar y la Penal Ordinaria, como se acaba de especificar. Ahora bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…)Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las

acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Del artículo 221 de la Constitución Política, según el cual “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en

relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) se infieren como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los siguientes:

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1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”2. Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia

penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo 2 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor.

En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”3.

LA COMPETENCIA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR CON OCASIÓN

DEL FUERO CASTRENSE.

El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política4, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional5, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, que tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter 3 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. 4 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 5 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar.

Sobre el particular esa Corporación en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” “En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial

común6.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’.

El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa 6 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye.

(…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En

este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial…” Solución del problema planteado. Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: En lo relacionado con el aspecto subjetivo, para la determinación del fuero, se encuentra acreditado, en virtud de la información que obra en las diligencias que dan cuenta de la condición de miembros de la Policía Nacional de los

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO comprometidos en los hechos investigados, lo cual no admite discusión, situación que desde la misma denuncia fue dada a conocer por la señora

Gloria Esperanza García7. Dado lo anterior, de conformidad con los lineamientos de la Corte Constitucional, se precisa, entonces, establecer si las lesiones ocasionadas al ciudadano que se acaba de mencionar, se produjeron “en relación con el servicio” que prestaban uniformados de la Policía Nacional del municipio de Fusagasugá, el día 9 de agosto de 2015. Revisada la actuación, aún no se tiene claridad respecto a que los uniformados que intervinieron en los hechos se vieran obligados a hacer uso

de sus armas de dotación (al parecer de sus bolillos), si se tiene en cuenta lo aseverado por la denunciante, en el sentido de que su hijo salió corriendo cuando hizo presencia la policía en el lugar del altercado que sostenía con otros muchachos, pero sin embargo, los agentes lo persiguieron “lo botaron al piso y empezaron a darle con los bolillos”. Es decir, al parecer los integrantes de la patrulla policial que acudieron al lugar de los acontecimientos debido al altercado que se presentaba entre algunos jóvenes, la emprendieron contra el hijo menor de la denunciante cuando ya había emprendido la huida, sin que tuvieran necesidad de agredirlo para lograr su aprehensión. Por eso se comprende la postura del representante de la Jurisdicción Penal Militar al considerar que la conducta de los presuntos responsables no guarda relación alguna con el servicio, como lo es igualmente el hecho de haber ido a los establecimientos donde se presentaron los hechos a borrar las evidencias8. 7 Cfr. fls. 7 y 8. 8 Así lo narró la señora García al instaurar la queja ante la Fiscalía General de la Nación.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El anterior razonamiento consulta las preceptivas contenidas en el MANUAL DE PATRULLAJE URBANO de la Policía Nacional, debiendo resaltar esta Superioridad las consagradas en los numerales 2 y 3.7 del Capítulo V: “El personal uniformado en servicio, en el desempeño de

sus funciones y para preservar el orden público, empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes…” “En sitios donde haya aglomeración o riesgos para terceras personas, es preferible buscar procedimientos de policía alternos al empleo de las armas”. En ese orden de ideas, dadas las circunstancias advertidas, es claro que en tales condiciones dimanan dudas que, contrario a lo argüido por la Fiscalía 1 Local de Fusagasugá, impiden establecer con la claridad necesaria del caso, por el momento, y sin perjuicio de que posteriormente dicha situación cambie, si la actuación de los miembros de la fuerza pública tiene relación con el servicio y si las lesiones del particular fueron producto del ejercicio legítimo de la autoridad, o por el contrario, se produjeron por la voluntad de aquéllos orientada hacia ese preciso fin, lo que de ser cierto desvirtuaría el elemento funcional, esto es, la denominada “relación con el servicio” como presupuesto del fuero castrense.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Consecuente la Sala, con los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, la duda que presenta el asunto debe resolverse atribuyendo la competencia a la justicia ordinaria, pues así se ha considerado por la jurisprudencia constitucional y por los diversos estudios que al efecto se han hecho por esta Corporación en situaciones de idéntico calado, para cuyo efecto bien vale la

pena citar, el siguiente: “…si la jurisprudencia que informa el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se dé en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, es claro para la Colegiatura Superior que, de haber procedido el policial en la forma como se le atribuye, lo hizo, sí, como miembro activo de la Policía, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de su actividad en el caso concreto, lo mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer hizo, es decir, provocar una riña, intervenir en la misma y disparar de forma indiscriminada, en un establecimiento público lleno de personas, luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo…” 9. Se considera suficiente lo anterior, para concluir que la prueba que hasta ahora milita en el expediente lleva a esta Sala a fijar, por el momento, la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la 9 Radicado N° 201102509, providencia del 28 de septiembre de 2011, M. P. Dra María Mercedes López Mora.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO intervención del Estado de cara a la agresión que sufrió el ciudadano Brayan Villegas García, en la justicia ordinaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente actuación a la Jurisdicción Ordinaria, representada en este caso por la Fiscal 1 Local de Fusagasugá (Cundinamarca), de acuerdo con lo expresado en la motivación de este proveído. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida al referido despacho judicial, y copia de esta providencia al Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar de Bogotá.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Presidente Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial