CSDJ - F11001010200020160035400ADJUNTA20160708091541-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Registro de proyecto: veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicado. 110010102000201600354 - 00

Aprobado: Sala 60 de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirime la Sala el conflicto negativo de competencia sucitado entre las Jurisdicciones Ordinaria Laboral y de lo Contencioso Administrativo, representadas por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito y el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo, ambos de Bogotá, con ocasión de la demanda promovida por el apoderado de la Cooperativa Solidaria de Salud ECOOPSOS E.S.S, EPS-S, contra la Nación, Ministerio de Salud y Protección SocialFosyga.

ANTECEDENTES PROCESALES La Cooperativa Solidaria de Salud ECOOPSOS E.S.S, EPS-S, a través de apoderado judicial, en escrito de demanda, asignada por reparto el 15 de julio de 2015, pretende que se declare:

1. Se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL, el pago de los servicios por los servicios de salud no incluidos en el POS, prestados a los afiliados del sistema de seguridad social en salud, autorizados mediante concepto del Cómite Técnico Cientifico, o por órdenes de los Jueces de tutela, que en sus fallos establecían la facultan

para recobrar los servicios prestados.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL, a reparar integralmente los perjuicios causados con el daño ocasionado por su actuar y consecuencialmente a pagar a la entidad COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUDECOOPS ES.S. E.P.S., o quien represente sus derechos, una suma equivalente al valor que ha dejado de percivir por financiar la prestación del servicio de salud en favor del estado para el cumplimiento de los fallos de tutela y Cómite Técnico Científico que ordenaban la prestación del servicio de salud no incluidos en el POS, por el valor de los intereses bancarios corrientes que han dejado de recibir la entidad, al no contar con estos recursos en sus cuentas bancarias. - Lucro cesante-.

3. Se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL, al pago de intereses moratorios a la tasa máxima de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales, para cada uno de los recobros con glosados desde el momento que fueron rechazados con glosa, hasta la fecha de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.( sic a lo transcrito).

Posición de los despachos judiciales que provocaron el conflicto. Presentada la demanda, correspondió su reparto al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de esta ciudad capital, dicho despacho resolvió en auto del 3 de agosto de 2015, remitirla por competencia, a los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, por cuanto consideró falta de competencia para conocer de la presente demanda, aduciendo que, esta dirigida contra entidades públicas

contra las cuales se pretende el pago de valores por concepto de prestaciones de servicios de salud NO POS, autorizados por el Cómite Cientifíco y Fallos de Tutelas y sobre el discutido existente pronunciamiento del Consejo de Estado bajo el radicado No. 76001333300020120010700 del 22 de enero de 2015 en lo que respecta a la falta de jurisdicción por proceso de recobro; que de conformidad al anterior pronunciamiento, consideró que no es la jurisdicción laboral, la competente para conocer sobre el presente proceso sino la jurisdicción contenciosa administrativa, como quiera que es un asunto imputable a entidad estatal y se pretende el pago de cobros al FOSYGA por servicios prestados en cumplimiento de los fallos de tutela. Al llegar la demanda al Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad, en auto del 9 de diciembre de 2015, se abstuvo de asumir el conocimiento por falta de jurisdicción, al considerar que, de conformidad al artículo 104 del C.P.A. y de lo Contencioso Administrativo, señala que el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado, entendiéndose por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal con independencia de su denominación, las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital, y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

Argumentó que, de conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta que se trata de un proceso ordinario de reparación directa en donde se pretende la responsabilidad de un ente estatal como es la Nacion – Ministerio de Salud y Protección Social, esta jurisdicción sería competente para conocer del proceso en principio. Mencionó que, en efecto dentro del sistema de Seguridad Social Integral, el Fondo de Solidaridad y garantía en salud FOSYGA, tiene por objeto garantizar que la solidaridad del sistema funcione y llegue a todos los niveles de la población, y en especial, la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del FOSYGA, tiene por objeto permitir el proceso de compensación interna entre las entidades promotoras de salud, EPS, y las demás entidades obligadas a compensar, con el fin de reconocer la Unidad de Pago por Capitación y demás recursos a que tiene derecho las EPS y demás entidades obligadas a compensar, para financiar la prestación del servicio de salud a todos los afiliados al régimen contributivo con sujeción a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud y las prestaciones económicas a que hubiere lugar, de acuerdo con la Ley y sus reglamentos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo.

En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”1 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un

proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no les corresponde, evento en 1 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, los cuales pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la

República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” Problema Jurídico.- Se circunscribe a establecer si, en atención a la demanda Ordinaria Laboral, que a través de apoderado promovió la entidad COOPERATIVA SOLIDARIA DE SLUDECOOPSOS ESS-EPS, contra LA NACIÓNMINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL, la competencia debe ser atribuida al

Juzgado Séptimo Laboral del Circuito, o por el contrario, al Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo, ambos de esta ciudad capital. Caso Concreto.- Lo constituye el conflicto negativo de competencias suscitado entre el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito, y, el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo, ambos de esta ciudad capital, con ocasión a la demanda ordinaria laboral, que a través de apoderado promovió la COOPERATIVA SOLIDARIA DE SLUDECOOPSOS ESS-EPS, contra LA NACIÓNMINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL, donde la actora solicita se condene a las entidades demandadas al pago de los servicios por los servicios de salud no incluidos en el POS, prestados a los afiliados del sistema de seguridad social en salud, autorizados mediante concepto del Cómite Técnico Cientifico, o por órdenes de los de los jueces de tutela, que en sus fallos establecían la facultan para recobrar los servicios prestados. Así mismo, se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL, a reparar integralmente los perjuicios causados con el daño ocasionado por su actuar y consecuencialmente a pagar a la entidad COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUDECOOPS ES.S. E.P.S., o quien represente sus derechos, una suma equivalente al valor del estado para el cumplimiento de los fallos de tutela y Cómite Técnico Científico que ordenaban la prestación del servicio de salud no incluidos en el POS, por el valor de los intereses bancarios corrientes que han dejado de recibir la entidad, al no contar con estos recursos en sus cuentas bancarias. -Lucro cesante-.

Por último, solicita se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL, al pago de intereses mortorios a la tasa máxima de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales, para cada uno de los recobros con glosados desde el momento que fueron rechazados con glosa, hasta la fecha de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. Como punto de partida se recordará que la función de Administrar Justicia es aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, y que teniendo en cuenta los denominados factores de competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. De igual manera que la competencia se define como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para ejercer por autoridad de la ley en determinado asunto. Es así como la Corte Constitucional2 precisamente sobre el tema de la competencia refirió: “… debe tener las siguientes calidades: legalidad, pues debe ser fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad de las partes; inmodificabilidad porque no se puede variar en el curso de un proceso (perpetuatio jurisdictionis); la indelegabilidad, ya que no puede ser delegada por quien la detenta; y es de orden público puesto que se funda en principios de interés general…” Providencia en la que igualmente se refirió: “La competencia se fija de acuerdo con los distintos factores a saber: la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo), la calidad de las partes que intervienen en el proceso (factor subjetivo), la naturaleza de la función que desempeña el funcionario que debe resolver el proceso (factor

funcional), el lugar donde debe tramitarse el proceso (factor territorial), el factor de conexidad…” En reiteradas oportunidades esta Corporación en materia de conflictos de competencia, ha expresado lo siguiente: 2 Sentencia C655 del 3 de Diciembre de 1997 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. “Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”3.

Definido lo anterior, y analizando lo argumentado por los funcionarios de la Jurisdicción Ordinaria Laboral y Contenciosa Administrativa, en el acápite de

antecedentes procesales, para proponer el conflicto que ocupa la atención de la Sala, nos dispondremos a dirimir el presente conflicto. 3 Pues bien, debe advertir esta Sala que la competencia en el sub judice no la determina el nombre que la parte demandante decida dar a la acción promovida, sino las pretensiones en que se sustente la misma. Siendo así las cosas, tenemos que en el caso concreto el apoderado de la entidad Cooperativa Solidaria de SaludECOOPSOS ESSEPS, contra la Nación, Ministerio de Salud y Proeccion SocialFosyga, con el único fin de que se condené a las demandadas a pagar a la entidad que representa, una suma equivalente al valor del estado para el cumplimiento de los fallos de tutela y Cómite Técnico Científico que ordenaban la prestación del servicio de salud no incluidos en el POS, por el valor de los intereses bancarios corrientes que han dejado de recibir la entidad, al no contar con estos recursos en sus cuentas bancarias. -Lucro cesante- ; así mismo, se cancele el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de éstos, establecida para los tributos administrados por la Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales, para cada uno de los recobros con glosados desde el momento que fueron rechazados hasta la fecha de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. Entonces, se debe tener en cuenta que, tal como se señala el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 establece que la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, conoce de las controversias

referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. En efecto, la Ley 100 de 1993 creo la figura del “sistema de seguridad social integral”, con el objeto de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, dentro del criterio de una calidad de vida en consonancia con el postulado Constitucional de un orden social, justo e igualitario, mediante la protección de las contingencias que la afecten, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integridad, unidad y participación. En tal sentido, dicha expresión en la Ley 100 de 1993, tiene un alcance claro en el sentido que definitivamente comprende los regímenes de: sistemas generales de pensiones, de salud, de riesgos profesionales y de los servicios sociales obligatorios, definidos en dicha normatividad, al punto que lo que no esté allí comprendido no hace parte del llamado “sistema de seguridad social integral”, como los que exceptuó a través de su artículo 279. De otra parte, el artículo 48 de la Constitución Política garantiza expresamente a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y establece que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente su cobertura que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley, disponiendo así mismo que, la seguridad social pueda ser prestada por entidades públicas o privadas y que sus recursos no se puedan destinar ni utilizar con fines distintos. En punto a lo anterior, la Corte Constitucional expresó que el concepto de

Seguridad Social abarca distintos aspectos de un mismo fenómeno, señalando al momento de resolver sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada precisamente contra el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, lo siguiente: “En efecto, en el texto constitucional el concepto de seguridad social tiene carácter onmicomprensivo en tanto y en cuanto abarca distintos aspectos de un mismo fenómeno: la seguridad como servicio público; la organización administrativa de la seguridad social; los principios rectores de la seguridad social; su carácter de derecho irrenunciable; la participación de los particulares en la ampliación y gestión de la seguridad social; las entidades gestoras de la seguridad social; y la garantía de la destinación y aplicación de los recursos de la seguridad social. Y aún cuando no se mencionan expresamente, dentro del concepto constitucional de seguridad social también se entienden incluidos los distintos procedimientos para hacerla efectiva”4. (Subrayado fuera de texto). En virtud de lo anterior, surge evidente que los casos de “seguridad social integral”, deben ser tramitados mediante un proceso y una jurisdicción especial que dirima aquellas controversias originadas o relacionadas con dicha materia que no puede ser otra que la jurisdicción ordinaria laboral, con las excepciones contempladas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Luego en el presente asunto, como el tema de discusión en la demanda presentada por el apoderado de la Cooperativa Solidaria de Salud ECOOPSOS E.S.S, EPS-S, contra la Nación, Ministerio de Salud y Protección SocialFosyga, inequívocamente se inscribe dentro del Sistema Integrado de Seguridad

Social, porque lo cobrado por vía judicial a las demandas son servicios médicos, incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado a la población afiliados en salud en todo el territorio nacional, en virtud de la Ley 100 de 1993; este servicio prestado por la entidad demandante, se circunscribe únicamente a los servicios establecidos en el POSPlan Obligatorio de Salud-; que no obstante, han existido casos en los cuales los usuarios han requerido de servicios de salud no incluidos en el POS, razón por la cual, han sido acudidos al Comité Técnico Científico, e instancias judiciales, esto es, acciones de tutela, para acceder a los referidos servicios

de NO POS.

De conformidad con lo anterior, es que, la consecuencia lógica es que la Jurisdicción Ordinaria representada en el caso concreto por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito y no la contencioso administrativa, de esta 4 Corte Constitucional, Sentencia C-1027 de 2002, MP. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. ciudad, la que corresponde asumir el conocimiento y dirimir la litis, atendiendo el mandato expreso de la Ley 712 de 2001, de conformidad con los lineamientos trazados por la Corte Constitucional contenido en la Sentencia C1027 de 2002 y la línea jurisprudencial que ha trazado esta Sala en asuntos como el sub examine5. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este

asunto a la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito y el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral de esa ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Ordinaria, en ese asunto, representada por el primero de los despachos judiciales ya mencionados.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, y copia de esta providencia al Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral de esta misma ciudad.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 5 A modo de ejemplo, el conflicto de jurisdicciones resuelto mediante providencia del 23 de abril de 2009 por esta Superioridad, dentro del radicado No. 200900276 00, con Ponencia del Dr. Carlos Arturo Ramírez Vásquez.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial