CSDJ - F11001010200020160038900ADJUNTA20160516180609-2016

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 12 de mayo de 2016 Aprobado según Acta No. 040 de la fecha Magistrado Ponente: Doctor CAMILO MONTOYA REYES Radicación No. 110010102000201600389 00 ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a decidir lo que en derecho corresponda, respecto a la asignación de competencia entre la Justicia Ordinaria, representada por la Fiscalía 28 Seccional de Pereira - Risaralda, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Garantías de Pereira Risaralda, y la Justicia Penal Militar, en virtud de la impugnación sobre la competencia por parte de los defensores de los indiciados en referencia, con respecto a la comisión del presunto punible de Peculado por Apropiación, sobre unos bienes representados en armas, pertenecientes al Batallón San Mateo de la ciudad de Pereira Risaralda. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Acorde con lo explicado por parte de la Fiscalía 28 Seccional de la ciudad de Pereira Risaralda, en desarrollo de la Audiencia de Formulación de Imputación, que se instaló el día 12 de febrero hogaño, los señores Jhon Freddy Gaviria López y César Andrés Castro Eslava, siendo activos del Batallón de Artillería Nº 8 “Batalla de San Mateo”, localizado en Pereira Risaralda, se apropiaron de una cantidad de armas,

cuyo destino final estaba fijado en los grupos al margen de la Ley.

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Referencia: Definición de Competencia Se procedió a desarrollar la práctica de pruebas, mismas que fueron orientadas a establecer los presuntos responsables del hecho, en qué circunstancias ocurrieron aquellos, y determinar la identificación de los indiciados.

Actuación procesal. La Fiscalía Veintiocho Seccional de Pereira - Risaralda, procediendo conforme le corresponde, al haberle sido asignado el conocimiento del asunto, por lo que produjo el diligenciamiento necesario, que le permitió solicitar la Audiencia de Formulación de Imputación para los indiciados Jhon Freddy Gaviria López y César Andrés Castro Eslava. Esta diligencia se instaló el día 12 de febrero de la presente anualidad, por parte del Juzgado Primero Penal Municipal con Función de garantías de Pereira - Risaralda, en la cual una vez realizada la presentación por parte de la Fiscalía, se produjo la impugnación de la competencia por parte de los defensores de los indiciados, alegando que por su condición de miembros activos de las Fuerzas Militares, le correspondía a la Justicia Penal Militar el conocimiento de los hechos. De tal suerte, el señor Juez Primero Penal Municipal con Función de Garantías de Pereira - Risaralda, dispone en el citado acto público, aceptar los planteamientos de

los defensores de los indiciados, conforme con las voces del artículo 54 del Código de Procedimiento Penal, en referencia a la impugnación de la competencia, remitiendo las diligencias a esta Corporación, para los efectos pertinentes a la definición de la competencia.

DOCUMENTALES: Oficios Nos. 0674 y 0418 de marzo 17 y febrero 19 de 2016 respectivamente, visibles a folios 1 y 3, con los que se remiten las diligencias a esta superioridad, para que sea definida la competencia.

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Referencia: Definición de Competencia Acta de Audiencia Preliminar de Formulación de Imputación (Fl. 4), instalada el 12 de febrero de 2016, en la que se plantea la impugnación de la competencia de la que aquí nos ocupamos. 1 CD, conteniendo el Audio de la audiencia preliminar de Formulación de

Imputación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia

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Referencia: Definición de Competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

2. Del fuero Penal Militar: Acerca de este tópico, debemos precisar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción instituida de manera especial, para conocer y atender los delitos que son de carácter exclusivamente militar, en los que incurren los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, siempre que para el efecto, se reúnan los requisitos que se consagran de manera determinante en la Constitución y la Ley, esto es, que se encuentren en servicio activo y sean cometidos los hechos en relación con el servicio.

Frente a esta definición, tanto la jurisprudencia como la doctrina que acompaña la materia, cuentan con unanimidad en plantear que una actuación delictiva, tiene relación con el servicio, cuando es realizada por un miembro de la Fuerza Pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre que dicha conducta ilícita conserve íntima afinidad con esas mismas funciones. La Corte Constitucional, referente a este capítulo, ha sostenido: “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la

especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental” (Sentencia Nº C-358 de

1997. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

De tal suerte, resulta que un delito se relaciona con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es,

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Referencia: Definición de Competencia del servicio que le ha sido asignado conforme con la Constitución y la Ley a la Fuerza

Pública. En la misma sentencia Nº C-358 de 1997, siendo Magistrado Ponente el Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional, puntualizó sobre el fuero militar: “a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la

Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar la excepción a la norma ordinaria”

3. Caso concreto. Teniendo la situación planteada, respecto de la impugnación de la competencia para el conocimiento del asunto con el que los defensores de los indiciados Jhon Freddy Gaviria López y César Andrés Castro Eslava, alegan que corresponde es a la Justicia Penal Militar, en virtud de la condición de los encartados, por ser miembros activos del Ejército Nacional para el momento de la comisión del hecho.

Es pertinente puntualizar en este momento, que el estudio que se ha de realizar con la finalidad de definir la correspondiente competencia en el caso concreto, no compromete en absoluto el análisis acerca de la responsabilidad o no de las personas que presuntamente han participado en los hechos que lesionan el patrimonio del estado, pues ésta le corresponde definirla a la autoridad que finalmente conozca de la actuación; esta aclaración se precisa, en virtud de la indicación del comienzo de la providencia.

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Referencia: Definición de Competencia Sea lo primero indicar, que nos hallamos ante una impugnación de competencia, sugerida por los abogados de la defensa en el asunto penal adelantado contra los señores Jhon Freddy Gaviria López y César Andrés

Castro Eslava, quienes encontrándose en servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia, adscritos al Batallón de Artillería Nº 8“ Batalla de San Mateo”, quienes al momento de instalarse la Audiencia Preliminar de Formulación de Imputación y Medida de Aseguramiento solicitada por la Fiscalía 28 Seccional de la ciudad de Pereira Risaralda, indican que en virtud de tratarse personas aforadas, por la condición de militares activos al momento del hecho, deben ser arropados entonces con la competencia para conocer del asunto, por parte de la justicia castrense. Invoca que la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal,

1. Al tenor de lo dispuesto en los artículos 32, numeral 4, de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el asunto planteado, en razón a que en esta oportunidad se cuestiona la competencia de la Juez Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cartagena, por dirigirse la imputación, según el peticionario, contra un aforado (Procurador Regional).

2. Inicialmente, estima procedente la Sala reiterar el contenido de la jurisprudencia en torno a la procedencia de impugnar la competencia de los Jueces con función de Control de Garantías, en los siguientes términos: “…En estricto sentido el Juez de Control de Garantías no desarrolla una función de trámite o impulso procesal, a la manera de entender que la investigación se desarrolla bajo su tutela o gobierno. No. En un sistema de partes en el cual la fiscalía tiene la obligación de recaudar los elementos suasorios suficientes para

llamar a juicio al procesado, a través de un particular programa metodológico, es claro que el Juez de Control de Garantías no realiza una labor formal de trámite, dentro de los presupuestos del principio antecedente consecuente, que permita advertirlo vinculado desde el principio hasta el final de esta etapa, con un específico gobierno procesal.

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Referencia: Definición de Competencia Acorde con la estructura dada por el legislador colombiano a esta novísima figura, ella tiene su razón de ser, a la par, en el recorte o limitación de las facultades judiciales de la fiscalía, para efectos de controlar, por vía anticipada o consecuencial, esas actividades del fiscal que limitan o afectan derechos fundamentales.

Así, se cumple con el presupuesto básico de un estado democrático, en el cual se asigna a los jueces la función primordial de proteger los derechos fundamentales de los asociados. El objeto concreto de la intervención del Juez de Control de Garantías, entonces, dice relación exclusiva con el tipo de actividad del fiscal que se controla y los derechos anejos a la intervención estatal, sin que, como se sabe, el Juez de Control de Garantías quede atado a la totalidad del trámite o investigación que desarrolla el ente acusador, de lo cual se sigue que pueden intervenir tantos jueces de esta categoría, como audiencias preliminares sea menester adelantar en un mismo proceso.

Es, así, la intervención del Juez de Control de Garantías, meramente episódica o difusa en su competencia, sin que, en seguimiento de ello, pueda hablarse de un “juez natural” que de manera exclusiva y excluyente intervenga en todas las audiencias y trámite propios de esa etapa de investigación (o en la fase del juicio, cuando se elucidan asuntos propios de estos funcionarios y no del Juez de Conocimiento), precisamente porque este procedimiento demanda de audiencias independientes ajenas al principio antecedente consecuente, cuando se trata de verificar la incidencia de la actuación del fiscal en los derechos de las personas. Ahora bien, no soslaya la Corte, que en un solo caso el Juez de Control de Garantías desarrolla no una labor tuitiva de derechos, sino la tarea fundamental de impulso procesal, y ello ocurre precisamente en la audiencia de formulación de imputación, pues, sin su intermediación no es posible abrir formalmente el proceso penal a través de la comunicación que el fiscal hace al procesado, acerca de la investigación que se le adelanta por una determinada conducta punible. Desde luego que esa formulación de imputación tiene una connotación procesal innegable, dentro del principio antecedente consecuente, pues, sin ella no es posible, en primer lugar, hablar del inicio formalizado del proceso, y en segundo término, facultar la posibilidad de formular acusación al imputado, si se trata de la vía ordinaria, o permitir la terminación extraordinaria por el camino del allanamiento a cargos o los acuerdos entre las partes. Debe, por consecuencia de lo anotado, distinguirse cuándo el Juez de Control de Garantías actúa, como ocurre en la gran mayoría de los casos, en protección de

derechos, de aquella circunstancia singular en la que se le atribuye la tarea de impulsar el proceso –aunque, desde luego, como ocurre con todos los funcionarios judiciales, haya de propugnar siempre por el respeto de los derechos y garantías de los intervinientes-, dado que ello redunda necesariamente en la definición de competencia.

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Referencia: Definición de Competencia En la Sentencia C -.591 de 2005, la Corte Constitucional diferenció entre las funciones constitucionales y las legales del Juez de Control de Garantías, relacionando las primeras de la siguiente manera.

Ejercer control sobre la aplicación del principio de oportunidad. Adelantar un control posterior, dentro del término de 36 horas siguientes, sobre las capturas que excepcionalmente realice la fiscalía. Ejercer un control previo sobre las medidas restrictivas de la libertad individual. Llevar a cabo un control posterior sobre medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones. Ahora bien, diferenciado que unas son las funciones constitucionales y otra la legal (porque es la ley la que defiere al Juez de Control de Garantías la labor de mediación o impulso procesal propia de la formulación de imputación), no puede ser igual el tratamiento del aspecto referido a la competencia, entre otras razones, porque, en lo que toca con la tarea de protección y vigilancia de derechos fundamentales, el espectro protector demanda mayor amplitud en la intervención

judicial, para facultar que de inmediato y sin cortapisas pueda restablecerse el derecho en los casos en los cuales éste ha sido conculcado irregularmente. El criterio, en estos casos, es de disponibilidad, esto es, que siempre pueda contarse con la posibilidad de que un juez - garante de los derechos fundamentales en un Estado democrático, como se dijo antes -, actúe de inmediato frente a la posible vulneración de esos derechos. En este sentido, la “competencia” del funcionario, si bien registra un ámbito territorial por razones de distribución y organización funcional, no necesariamente debe entenderse atada, en lo que toca con el origen del asunto, a ese límite. Esto es, aunque no se discute que al juez no le es dado invadir órbitas de competencia ajenas, dígase trasladándose a sitio geográfico distinto a aquel donde le fue asignada la función, ello no significa que hallándose en la sede, no pueda resolver cuestiones propias de su atribución funcional, independientemente de su origen, cuando, precisamente, a él se acude por corresponder al funcionario disponible para atender la protección urgente o inmediata del derecho. La diferencia respecto de las funciones del Juez de Control de Garantías (constitucionales, de protección de derechos, y legales, de impulso procesal) ha sido recogida por el legislador en la Ley 906 de 2004, dado que, si bien, no se discute la consagración de normas en las cuales se establece la competencia del Juez de Control de Garantías, por el factor territorial, entre las cuales destaca, para lo examinado aquí, lo consagrado en el artículo 39, modificado por el artículo

3° de la Ley 1142 de 2007, es claro que el instituto de la Definición de Competencias, al cual acudió el Juez Tercero Penal Municipal de Neiva para abstenerse de conocer del asunto y enviar la carpeta a esta Corporación, no irradia las actuaciones atinentes a la protección de derechos (de clara estirpe constitucional, como lo anotó la Corte Constitucional en la sentencia reseñada atrás), sino exclusivamente la tarea, deferida legalmente, de impulsar el proceso

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Referencia: Definición de Competencia sirviendo como intermediario de la formulación de imputación realizada por el fiscal”1

Ante este análisis sobre el pronunciamiento de la máxima guardiana de la Constitución Política, resulta viable para la Sala, pronunciarse frente a la impugnación que sobre la competencia han propuesto los togados de la defensa en el asunto que se estudia, bajo el entendido que no se afectarían los derechos fundamentales de las personas que se pretende vincular, toda vez que se debe garantiza un proceso con apego a las garantías Constitucionales y Legales que deben atenderse por mandato de nuestra Carta Fundamental y el Régimen Penal vigente, sumado a las prerrogativas contenidas en el Bloque de Constitucionalidad aplicable, frente a la precaución de los Derechos Humanos. En este orden de ideas, resulta claro para la instancia, que si bien es cierto, los

indiciados dentro del asunto de naturaleza penal, a quienes se pretende formular imputación, esto, los señores Jhon Freddy Gaviria López y César Andrés Castro Eslava, al momento de la comisión de los hechos que se relacionan en la solicitud de la Fiscalía, eran activos del Batallón de Artillería Nº 8 “Batalla de San Mateo” con sede en la ciudad de Pereira -Risaralda, no lo es menos cierto, que la conducta contra derecho está completamente ajena al cumplimiento de sus deberes, es decir, totalmente apartada de las funciones, lo que indica que no fue en cumplimiento de las mismas ni por razón de ellas que se protagonizó el hecho. Debe entonces indicar la Sala, que el injusto por el que se encuentran indiciados los señores Gaviria López Jhon Freddy y Castro Eslava Cesar Andrés, no fue cometido en el marco del cumplimiento de las labores asignadas a los dos militares, esto es, de aquellas conductas que se relacionen con las funciones diseñadas en el artículo 221 de la Constitución Política para la Fuerza Pública, como la Ley que reglamenta dicha actividad. Por lo que no puede inferirse que el hecho investigado, corresponda al 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado 29.904 de 12 de junio de 2008.

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Referencia: Definición de Competencia

cumplimiento de un deber o de una misión oficialmente confiada a aquellos como miembros de la Fuerza pública, por lo que no se puede partir de una estrecha relación con el servicio. Teniendo entonces claro, que los hechos que son materia de la investigación penal, en los que se encuentran involucrados los señores Jhon Freddy Gaviria López y César Andrés Castro Eslava, no plantean ninguna razón que permita establecer que su comportamiento se ejecutó en uso de sus funciones o con ocasión de las mismas, la competencia debe radicar en la Justicia Ordinaria, por tratarse de un asunto con sello penal común. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- DEFINIR la competencia entre la Justicia Penal Militar, y la Justicia Ordinaria, en cabeza de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, según los hechos investigados, dentro del proceso penal que se iinstruye en contra de los señores JHON FRREDDY GAVIRIA LOPEZ y CESAR ANDRES CASTRO ESLAVA, quienes eran efectivos del Batallón de Artillería Nº 8 “Batalla de San Mateo”, localizado en la ciudad de Pereira Risaralda, por la presunta conducta penal de Peculado por Apropiación, asignando el conocimiento a la Justicia Penal Ordinaria en cabeza de la la Fiscalía General de la Nación, representada en este caso, por la Fiscalía Veintiocho Seccional de Pereira Risaralda, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído. Segundo.- REMITIR copia de esta providencia al JUZGADO PRIMERO PENAL

MUNICIPAL CON FUNCION DE GARANTIAS de Pereira Risaralda, para su correspondiente información.

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Referencia: Definición de Competencia Tercero.- Por Secretaria Infórmese de la presente decisión a los Defensores de los

Indiciados Jhon Freddy Gaviria López y Cesar Andrés Castro Eslava. Cuarto.- Por Secretaría judicial, líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial