CSDJ - F1100101020002016003970020160429094617-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201600397 00 / C Aprobado según Acta No. 34, de la misma fecha.

ASUNTO Procede la Sala a dirimir la impugnación de competencia entre la Jurisdicción ordinaria penal y la Jurisdicción Penal Militar, representados por el JUZGADO PRIMERO PENAL ESPECIALIZADO DE IBAGUÉ, CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO y el JUZGADO 188 DE INSTRUCCIÓN MILITAR con sede en Ibagué, con ocasión del proceso P-064-15, seguido en contra del patrullero LUIS FERNANDO MORENO CARDONA, por los delitos de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas. HECHOS De conformidad con informe rendido por la Policía nacional, el día siete (7) de octubre del 2015, el patrullero LUIS FERNANDO MORENO CARDONA, fue capturado en el municipio del Valle de San Juan en el comando de la policía de esa municipalidad, cuyo policiales informan que el patrullero Moreno, había quedado de hacerle entrega de una escopeta que había sido incautada días antes a los propietarios de una finca, lo anterior en razón del traslado de MORENO hacia otro municipio, al pretender hacer la

entrega le informaron que no se podía entregar antes de judicializar a quien la portaba y el comandante ordenó, que fueran al armario donde el patrullero tenia algunas pertenencias y le pidieron permiso para revisar el armario y el patrullero se opuso, posteriormente abre el candado, saco una granada y le quito la argolla o el pin y Página 2 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201600397 00 / C Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar amenazó con hacerla estallar si no se retiraban todos; luego hablo con el capitán y luego con el personero, posteriormente con el comandante del batallón, con este último si acordó su entrega y su detención en el acto. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El Juzgado Primero Penal especializado de Ibagué, el 26 de febrero de 2016, envía el proceso 736246000475201500552-0 al Juzgado Penal MilitarPolicial Metropolitana, delito peligro común y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas militares, indicándole que la presente carpeta tiene persona privada de la libertad, la cual, queda a disposición de esa autoridad. El día 19 de febrero de 2016, el Oficial Mayor del Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué, con Funciones de Conocimiento, según documento adjunto a

folio número 4, donde envía al Centro de Servicios Judiciales, Sistema Acusatorio, donde indica que por instrucción del Juzgado por decisión tomada el día anterior, dispuso remitir la actuación al Juzgado de Policía de Ibagué de conocimiento, para que suma el caso y en el evento de no compartirlo, declarar conflicto de jurisdicciones y efectuar el trámite correspondiente. 2.- Asignado al Juzgado 198, al Juez de Instrucción Penal Militar, este asumió conocimiento y continúo con la investigación, evacuando pruebas como declaración del subintendente GERSON MARTINEZ MARQUINEZ, señora CAROLINA ANDREA DUARTE VANEGAS y el intendente WILSON HERNANDEZ CASTAÑEDA, se recolectaron otras pruebas. Mediante memorial del 17 de marzo del 2016 dirigido al Juez 188 de Instrucción penal Militar, el abogado defensor DANIEL GEOVANY NEIRA RIOS, solicita tramite de conflicto de competencia ante el Consejo Superior de la Judicatura, del radicado de instrucción penal militar número 074-15, el cual, tenía radicado con el número 736246000475201500532-00, solicitando que las diligencias deben adelantarse en la Página 3 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201600397 00 / C Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar Justicia Ordinaria y en caso de que no se comparta este criterio se tramite ante el

Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional disciplinaria, para lo de su competencia. Toda vez que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué, con Funciones de Conocimiento, en audiencia del 18 de febrero de 2016, manifiesta que se remita las diligencias al Juzgado Penal Militar de Conocimiento, para que determine si es el caso, el cambio de Juez Natural y que en caso de no compartirse ese caso de Juez Natural, se deberá provocar conflicto de competencias ante el Consejo Superior de la Judicatura. Mediante auto del 30 de marzo del 2016, el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar, después de una análisis detallado del caso, en el capítulo de colisión de competencias propuesta por la defensa, hecho el análisis de la solicitud y además con las normas que regula la materia, resuelve remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que dirima lo de la competencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para dirimir el resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo

atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior Página 4 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201600397 00 / C Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del

artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Página 5 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201600397 00 / C Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar Procede esta Corporación a decidir la impugnación de competencias presentada por el

defensor del procesado, entre la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Penal Militar, representados por el Juzgado Primero Penal Especializado de Ibagué y el Juzgado 188 de instrucción militar con sede en Ibagué, con ocasión del proceso P064-15, seguido en contra del patrullero LUIS FERNANDO MORENO CARDONA, por los delitos de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas. 2. - Problema jurídico. De los hechos denunciados, y los planteamientos de los funcionarios intervinientes, con absoluta claridad se desprende que el problema jurídico que habrá de abordar la Sala es el relativo al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues, ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto, en averiguación contra miembro de la Policía Nacional, en servicio activo. 2.1. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar, como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles

ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo tanto, son los mismos miembros de la fuerza Página 6 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201600397 00 / C Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues, ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar, para un caso

determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense, puede conocer tanto de los denominados delitos militares, como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Página 7 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201600397 00 / C Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: "… Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza

Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado, ... De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional... En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública. …” Elementos del fuero castrense Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militaren Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1o, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga

operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública. 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001.

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Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio.

3. El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar

constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

3. Caso Concreto.

Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera: En primer lugar, es claro que la investigación arrojó claridad sobre los hechos ocurridos en las instalaciones de la policía Nacional en el Municipio de Valle de San Juan del Tolima, en el cual policial LUIS FERNANDO MORENO CARDONA, al no permitir la apertura de su armario, donde tenía sus pertenencias, dado que había sido trasladado a otra municipalidad, quiso entregar una arma de fuego (escopeta de fabricación casera) que supuestamente había sido incautada a unos campesinos del municipio y al requerirlos para presentar la correspondiente denuncia penal por parte Página 9 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201600397 00 / C Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, se puso nervioso y al abrir el armario le quitó el seguro a una granada de fragmentación y amenazó para que se retirara todo el mundo o haría estallar la granada, solo hasta cuando el Coronel a cargo habló con él pudo persuadirlo para que desactivara la granada y se entregara, y desde ese día se encuentra detenido. En segundo lugar, de los hechos materia de estudio, al declarar el conflicto negativo de

jurisdicciones por parte del JUZGADO 188 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, se advierte que: “(…). En estos casos se erige un principio que distingue la competencia de una u otra jurisdicción y es el denominado “dolus ab initio”, referido a que cuando desde el inicio se observa una voluntad e intención de llevar a cabo conductas delictivas y al margen de los deberes funcionales, el vínculo que hipotéticamente pudiese existir entre la conducta delictiva y el denominado servicio se rompe de manera tajante, circunstancia que es ostensiblemente manifiesta en los hechos materia de investigación, cuando la violencia ejercida por los uniformados es acompañada de desconocimiento flagrante de los derechos humanos, por lo cual tal como lo refiere el Ministerio Público, un actuar de tal naturaleza corresponde ser investigado por la justicia ordinaria, por no satisfacerse el factor funcional que determina la competencia excepcional del fuero penal militar. En este mismo sentido y de manera lucida la línea jurisprudencial ha establecido que en caso de duda sobre un caso esta se resolverá en favor de la jurisdicción ordinaria teniendo en cuenta el carácter excepcional de la Justicia Penal Militar. (…).” De otra parte el abogado defensor solicitó: “(…). El trámite de conflicto de competencia ante el Consejo Superior de la Judicatura, del radicado de instrucción penal militar número 074-15, el cual, tenía radicado con el número 736246000475201500532-00, solicitando que las diligencias deben adelantarse en la Justicia Ordinaria y en caso de que no se comparta este criterio se tramite ante el Consejo Superior de la

Judicatura Sala Jurisdiccional disciplinaria, para lo de su competencia. Toda vez que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué, con Funciones de Conocimiento, en audiencia del 18 Página 10 República de Colombia Rama Judicial

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si el uniformado guardaba una arma de fuego (escopeta), que había sido incautada días anteriores a unos campesinos de la región, y no fue objeto de entrega inmediata, se sale de la órbita del servicio y por tal razón, pasa a ser de conocimiento de la justicia ordinaria, independientemente de la investigación administrativa disciplinaria a que haya lugar. De otra parte, tampoco es de recibo que la conducta de guardar una granada de fragmentación en su armario personal y luego amenazar a sus compañeros quitándole el seguro a la granada, resulta una conducta que nada tiene que ver con el servicio, por lo que el eventual delito debe ser de conocimiento de la Jurisdicción ordinaria, por tal razón el conocimiento de las dos conducta punibles debe ser asignada a la esta jurisdicción, como en efecto se ordenará. Por lo anteriormente expuesto, es claro que se debe atribuir el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Ordinaria y así se declarará ordenando remitir las diligencias a la JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE IBAGUÉ, CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, para que sin más dilación se continúe el trámite legal. Página 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201600397 00 / C Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por la JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE IBAGUÉ, CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, con al que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese copia de este proveído, para su información, al JUZGADO 188

DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado Página 12 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: 110010102000201600397 00 / C

Referencia: Conflicto Penal Ordinaria y Militar

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial