CSDJ - F11001010200020160039900ADJUNTA20160421122654-2016

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ABSTIENE DE RESOLVER La Sala se abstiene de efectuar pronunciamiento alguno dentro de la colisión de jurisdicciones planteada por la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Penal Militar, en tanto se advierte que en la investigación de marras ya existe decisión de archivo lo cual impide que este Tribunal Conflictos la asignación de competencia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000 201600399 00 (11856-28) Aprobado según Acta de Sala No. 32 ASUNTO Seria del caso que la Sala procediera a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA SEGUNDA ESPECIALIZADA DE TUNJA y el JUZGADO SETENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Tunja, por el conocimiento de la investigación en averiguación de responsables, por el presunto delito de homicidio, en hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2003 en el Municipio San Luis de Gaceno (Boyacá), de no ser porque se advierte que no existe conflicto de jurisdicciones. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- El recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, se extrae del expediente allegado, en el cual pudo

establecer esta Colegiatura que la presente investigación penal se originó en el informe presentado por el Mayor HENRY VARGAS POLANÍA, Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 1 “Gr. Simón Bolívar”, quien mediante oficio No. 0392 del 25 de noviembre de 2003, informó a la Fiscal 7ª de Tunja los hechos ocurridos ese mismo día entre las veredas Santa Teresa y El SecretoMunicipio de San Luis de Gaceno – Boyacá, a las 5:30 a.m., donde tropas del COUR, compañía Alacrán del Batallón de Contraguerrillas No 1, Grupo Especial Batallón Sucre y como reserva tropas del Batallón Bolívar, al mando del CT. WELINGTON ROJAS HERNÁNDEZ en desarrollo de la operación militar "NEWTON" dentro la operación LIBERTAD I, montaron un retén sobre la vía, y en desarrollo del mismo apareció un vehículo que al detectar la presencia de la tropa abrió fuego con armas largas, por lo cual se presentó un intercambio de disparos durante 15 o 20 minutos, en el que resultaron muertos dos “narcoterroristas” de sexo masculino, quienes vestían uniforme camuflado americano, botas de caucho color negro y botas de cuero negras, a quienes se les encontró abundante material de guerra e intendencia y un campero Toyota Prado. (fls. 11 a 13 c. anexo No. 1). 2.- Mediante oficios No. 492 del 26 de noviembre de 2003 y No. 529 del 26 de diciembre de 2003, la Secretaria de la Unidad de Reacción

Inmediata de Tunja, remitió al Juzgado de Instrucción Penal Militar de Tunja, la diligencia de inspección a cadáveres de los señores OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES y JUAN CARLOS BUELVAS ALMEIDA, los protocolos de necropsia y un cuadernillo con 24 folios por ser de su competencia (fls. 1 a 13 y 28 a 47 c. anexo No. 1) 3.- Recibido el asunto por el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Tunja, mediante auto del 27 de noviembre de 2003 ordenó practicar diligencias preliminares, y luego del recaudo probatorio de la instrucción penal, en proveído del 12 de julio de 2004, resolvió inhibirse de abrir investigación penal formal dentro de la indagación preliminar adelantada en averiguación de responsables, por los hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2003, entre las veredas Santa Teresa y El Secreto - Municipio de San Luis de Gaceno – Boyacá, donde perdieron la vida los señores OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES y

JUAN CARLOS BUELVAS ALMEIDA.

Dentro del análisis expuesto por el Juez Castrense, aseguró que las personas fallecidas en la fecha indicada no eran campesinos de la región dedicados a labores de agricultura o ganadería, pues así se estableció de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, tratándose de un lugar montañoso, nublado y despoblado, de la circunstancia de ir vestidos con prendas de uso

privativo de las fuerzas militares, y el armamento de largo y corto alcance que portaban, así como el vehículo Toyota Prado en el cual se desplazaban, el cual según acreditó la compañía de Seguros había sido hurtado a sus verdaderos propietarios, concluyendo que los militares actuaron no solamente en defensa de las instituciones en cumplimiento de su deber legal, sino además para preservar su vida, pues de no haber reaccionado como lo hicieron habrían sido víctimas de los fallecidos, lo cual implicaba que su actuación estuvo amparada por una causal de justificación del hecho, al haber actuado en legítima defensa. Destacó el juez de conocimiento que el hecho generador de la muerte de las víctimas fue que no tuvieron intención de entregarse, y por el contrario atacaron con armas de fuego a los integrantes del grupo militar, quienes debieron tener un pronta reacción para evitar ser víctimas de los bandidos, concluyendo que la conducta investigada era atípica, pues los orgánicos militares ejecutaron acciones y directrices provenientes de su misión y deber legal, por lo cual no había antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad en la conducta penal investigada y por ello no se les puede atribuir ninguna responsabilidad penal, en tanto su actuación se enmarcó dentro de los parámetros legales. Además decretó el decomiso del material de guerra incautado y la entrega definitiva del vehículo a la Compañía de Seguros SURAMERICANA y ordenó el archivo de las diligencias “hasta tanto no se solicite nuevamente su reapertura por el surgimiento de nuevas pruebas que así lo ameriten” (fls. 14 a 27 y 48 a 130 c. anexo No. 1).

4.- Mediante oficio No. 063 del 26 de febrero de 2016, el Fiscal Segundo Especializado de Tunja, en cumplimiento de Resolución proferida por él, con fecha 25 de febrero de 2016, solicitó desarchivar y enviar a ese despacho judicial la investigación preliminar No. 113 seguida por la Jurisdicción Penal Militar, contra responsables en averiguación, por los hechos en los que perdieron la vida los señores OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES y JUAN CARLOS BUELVAS ALMEIDA, a fin de que haga parte de la investigación previa radicada bajo el número 95585 seguida contra responsables en averiguación por la conducta punible de homicidio en persona protegida, indicando que de ser acogidos los planteamientos de la Fiscalía, proponían conflicto positivo de competencia. Fundamentó su solicitud señalando que en una entrevista realizada por el Técnico Investigador José Geovanni Moreno Rojas con miembros de las Autodefensas Campesinas del Casanare, éstos afirmaron que durante los años 2003 y 2004 en asocio con miembros del Batallón Bolívar de Tunja realizaron algunos de los llamados “falsos positivos”, entre los cuales mencionaron un hecho sucedido el 25 de noviembre de 2003, en el cual se presentaron dos bajas en la vía que conduce de la vereda El Secreto al Batallón Santa Teresa, por lo cual a fin de establecer si la muerte de los señores OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES y JUAN CARLOS BUELVAS ALMEIDA se produjo por miembros del Ejército Nacional con ocasión de una operación militar

dentro del marco legal, o por los miembros de las Autodefensas que afirmaron haber participado en esos hechos, siendo pertinente que sea la jurisdicción ordinaria penal quien prosiga con la investigación, pues no existe claridad respecto de la actividad que desarrollaban los miembros del Ejército en la fecha indicada, en el sitio donde ocurrieron los hechos, para determinar la realidad de lo ocurrido, trayendo a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C – 358 de 1997, destacando que la Jurisdicción Penal Militar actúa por excepción a la regla general, y “solo tendrá aplicación cuando no exista la más mínima duda”, motivo por el cual insistió en el conocimiento de la investigación de autos (fls. 169 a 171 c. anexo No. 1). 5.- Mediante auto del 17 de marzo de 2016 el JUZGADO 77 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, decidió no acceder a la solicitud del ente Fiscal, por considerar que son totalmente subjetivos los planteamientos utilizados como sustento de la solicitud de remitir la indagación preliminar o trabar el conflicto de competencias, pues en ningún momento se especificó el nombre de los miembros de las Autodefensas Campesinas del Casanare (ACC) a quienes se le tomaron las entrevistas y que están dispuestos a rendir las diligencias que considere la Fiscalía, información que no ha sido verificada, al contrario de la indagación adelantada por el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, que se originó en remisión por competencia realizada por la Fiscalía Séptima, fue “adecuada, seria, imparcial y efectiva”, y tuvo en cuenta para tomar la decisión la prueba técnica y documental

obrante, así: El reconocimiento que realizó la señora GLORIA INÉS CIFUENTES MOLANO, progenitora de quien en vida se identificaba como OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES, testimonio de los integrantes del COUR, unidad militar que desarrolló la operación militar (CP. EDWIN

DARIO ORTIZ INDABURO, CT. WERLINGTON ROJAS HERNÁNDEZ,

SLP. JOSÉ ANTONIO PABÓN PALACIOS, SLP. JOSÉ BAYARDO MALDONADO TABACO ® y SLP. JOSÉ GERMÁN LÓPEZ BUITRAGO); la prueba técnica obrante en la indagación, como es el protocolo de necropsia No 0214-2013, correspondiente al occiso JUAN CARLOS BUELVAS ALMEIRA, y el protocolo de necropsia 0240-2003, correspondiente al señor OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES, los dictámenes periciales realizados al vehículo en el que se movilizaban los occisos, a de las prendas que vestían y a las armas que portaban; copia de las órdenes de operaciones, etc. En consecuencia, consideró el Juez de Instrucción Castrense, que ante la inexistencia de prueba sobreviniente, que desvirtué los fundamentos que sirvieron de base para proferir el auto inhibitorio del 12 de julio de 2004, no era procedente para ese despacho disponer la revocatoria de la decisión inhibitoria referida, por cuanto en criterio de ese Estrado Judicial lo procedente era “destacar que las actuaciones de la Jurisdicción Penal Militar con ocasión de los hechos acaecidos el

veinticinco (25) de noviembre de 2003, en la vereda Santa Teresa, se llevaron a cabo en estricta observancia del artículo 221 constitucional y los artículos 1 y 2 de la ley 522 de 1999, vigente para el momento de los hechos, disposiciones normativas que le otorgaban la competencia a este Juzgado para investigar lo ocurrido el día de marras, como en efecto fue reconocido en su momento por la Fiscalía Séptima de Tunja, al disponer mediante auto del mismo día de los hechos, asumir la diligencia de inspección a cadáver a prevención”. Agregó además el Juzgado Castrense, que la Fiscalía una vez realizada la inspección a los cadáveres remitió las diligencias en el estado en que se encontraban al Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Tunja, por cuanto desde aquella época consideró que la investigación debía adelantarse por la justicia especializada, como efectivamente se hizo, “considerando que los miembros del COUR, agregados operacionalmente al Batallón de Infantería No 1 "Gral. Simón Bolívar" involucrados en los hechos se encontraban desempeñando actos propios del servicio”. (fls. 172 a 185 c. anexo No. 1).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de

Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente

que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por otra parte, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será

negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

4. Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones. 2.- Objeto del conflicto.

El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada por la muerte de los señores OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES y JUAN CARLOS BUELVAS ALMEIDA, en hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2003 entre las veredas Santa Teresa y el secreto jurisdicción del Municipio de San Luis de Gaceno (Boyacá). 3.- De la solución del conflicto. Seria del caso que la Sala abordara el estudio del aparente conflicto planteado entre la FISCALÍA SEGUNDA ESPECIALIZADA DE TUNJA (BOYACÁ), y el JUZGADO SETENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE TUNJA, por los hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2003 entre las veredas Santa Teresa y El Secreto jurisdicción del Municipio de San Luis de Gaceno (Boyacá), donde miembros del ejército fueron investigados por la muerte de los señores OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES y JUAN CARLOS BUELVAS ALMEIDA, diligencias en las cuales mediante auto

interlocutorio del 12 de julio de 2014 se abstuvo dicha autoridad castrense de aperturar investigación penal alguna. Debe destacar esta Colegiatura en el caso de autos, que el análisis que se emprenda para definir la jurisdicción que deba asumir la competencia, no implica un estudio sobre la responsabilidad de quienes presuntamente participaron en los hechos en que murieron las víctimas, pues ésta le corresponde única y exclusivamente a la autoridad que finalmente resuelva el asunto penal. Hecha la anterior aclaración se precisa, que de las piezas procesales arribadas a la actuación se estableció que por los hechos referidos, se adelantó investigación por parte de la Justicia Castrense, por remisión realizada por la Fiscalía Séptima de Tunja, por razones de competencia, radicada bajo el número 113, en la cual se recaudaron las siguientes pruebas:  Diligencia de inspección a cadáveres No. 066 practicada el día 25 de Noviembre de 2003, por la Unidad de Reacción inmediataFiscalía Séptima de la ciudad de Tunja, en asocio con la SIJIN, a un occiso N.N. y otro de nombre de OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.227.499 de Santafé de Bogotá. (Folios 3 a 8 c. anexo No. 1).  Informe de fecha 25 de Noviembre de 2003 rendido por el Mayor HENRY VARGAS POLANIA Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 1 "General Simón Bolívar" comunicando a la Fiscalía General de la Nación los hechos

ocurridos ese día, donde tropas del COUR sostuvieron un enfrentamiento con integrantes de las Autodefensas Ilegales del Casanare, dando como resultado la muerte de dos presuntos narcoterroristas y la incautación de abundante material de guerra e intendencia y de un campero Toyota Prado. (fls. 11 a 13 c. anexo No. 1).  Solicitud de la señor GLORIA INÉS CIFUENTES DE MOLANO para la entrega del cadáver de su hijo OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES, anexando fotocopia de su cédula de ciudadanía y la del occiso, junto con su tarjeta de conducta del Ejército Nacional cuando prestó su servicio militar. (fls. 15 a 18 c. anexo No. 1).  Acta de reconocimiento de una cadáver practicada por el Juzgado en la morgue del Instituto de Medicina Legal de la ciudad de Tunja (Boyacá), con la presencia de la señora GLORIA INES CIFUENTES DE MOLANO quien dijo ser la madre del occiso OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES. (fls 20 y 21 c. anexo No. 1).  Acta de entrega de elementos personales hallados al occiso OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES, a su señora madre. (fl. 22 c. anexo No. 1).  Fotocopia del certificado de defunción del occiso OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES. (fl. 25 c. anexo No. 1).  Protocolos de Necropsia Números. 0240-2003 y 0241-2003 practicadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y

Ciencias Forenses-Seccional Boyacá- Sede Tunja a los cadáveres de un N.N. (OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES), edad 22 años, sexo masculino y de JUAN CARLOS BUELVAS ALMEIRA, edad 23 años, sexo masculino, quienes resultaron muertos en combate con tropas del Ejército Nacional, el día 25 de Noviembre de 2003 en el Municipio de San Luis de Gaceno. (fls. 29 a 47 c. anexo No. 1).  Diligencia de Inspección Judicial practicada por el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar en compañía de la señora representante del Ministerio Público, al vehículo campero marca Toyota Prado con placas BKR-380 que se encontraba en custodia en el Batallón de Infantería No. "General Simón Bolívar". (fl. 53 c. anexo No. 1).  Estudio técnico practicado por el Departamento de Policía Boyacá -Sección de Policía Judicial e InvestigaciónGrupo Automotores, al vehículo tipo Campero, marca Toyota, cabinado, color Beige, modelo 1999, motor 1808448, número de chasis y serie 9FH11UJ90X9000214, sin placas, el cual registra un hurto el día 25.03.2003, cuando portaba las placas BKR-380 según denuncia instaurada por el señor JORGE ISAIAS GUEVARA DELGADO y al que se anexó álbum fotográfico (fls. 54 a 56 c. anexo No. 1).  Fotocopia de la Orden de Operaciones No. 068 "NEWTON", emanada del Comando de la Primera Brigada el 24 de

Noviembre de 2003, para ser ejecutada en el área general del Municipio de San Luis de Gaceno, contra las Autodefensas Ilegales de Casanare y Boyacá. (fls. 59 a 68 c. anexo No. 1).  Álbum fotográfico sobre inspección de cadáveres, material de guerra e Intendencia y del vehículo Toyota Prado de placas BKR-380, incautados en los hechos ocurridos el 25 de Noviembre de 2003 en el área general del Municipio de San Luis de Gaceno. (fls. 79 a 83 c. anexo No. 1).  Solicitud hecha por el representante de la Compañía Suramericana de Seguros S.A., quien argumentó que el vehículo Toyota Prado de placas BKR-380, incautado durante los hechos del 25 de Noviembre de 2003 había sido hurtado el 26.03.2003, por lo cual se realizó la cancelación de la matrícula por hurto y se autorizó el traspaso a favor de la firma Suramericana, documentación que anexó como medio de prueba para demostrar su derecho sobre el precitado vehículo. (fls. 94 a 104 c. anexo No. 1).  Análisis físico - químico realizado a las prendas de vestir que portaba el hoy occiso JUAN CARLOS BUELVAS ALMEIRA realizado el 24 de febrero de 2004 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias ForensesDirección Regional de Bogotá- Laboratorio de Balística. (fls. 108 a 111 c. anexo No. 1).  Diligencia de Inspección Judicial practicada por el Juzgado en

compañía de la representante del Ministerio público, a las armas decomisadas durante los hechos de marras. (fl. 116 c. anexo No. 1).  Declaración rendida por el CP. ORTIZ INDABURO EDWIN DARIO. (fls. 69 a 71 c. anexo No. 1).  Diligencla de versión libre rendida por el CT. ROJAS HERNÁNDEZ WERLINTONG, sobre los hechos investigados. (fls. 72 a 75 c. anexo No. 1).  Declaración rendida por el SLP. PABON PALACIOS JOSÉ ANTONIO. (fls. 84 y 85 c. anexo No. 1).  Declaración rendida por el SLP. MALDONADO TABACO JOSÉ BAYARDO. (fls. 86 y 87 c. anexo No. 1).  Declaración rendida por el SLP. LOPEZ BUITRAGO JOSÉ GERMÁN. (fls. 88 a 90 c. anexo No. 1). Luego del acopio relacionado en precedencia, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Tunja, mediante auto del 12 de julio de 2004, resolvió inhibirse de abrir investigación penal formal dentro de la indagación preliminar adelantada en averiguación de responsables, por los hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2003, entre las veredas Santa Teresa y El Secreto - Municipio de San Luis de Gaceno – Boyacá, donde perdieron la vida los señores OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES y JUAN CARLOS BUELVAS ALMEIDA, por considerar que la conducta investigada era atípica, pues los orgánicos

militares ejecutaron acciones y directrices provenientes de su misión y deber legal, ante la conducta de los occisos, quienes no tuvieron intención de entregarse, y por el contrario atacaron con armas de fuego a los integrantes del grupo militar, los que debieron tener una pronta reacción para evitar ser víctimas de los bandidos, por lo cual no había antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad en la conducta penal investigada, y ello conllevó a que no se les pudiera atribuir ninguna responsabilidad penal, en tanto su actuación se enmarcó dentro de los parámetros legales. (fls. 123 a 130 c. anexo No. 1) Respecto de la Fiscalía General de la Nación, se estableció que su actuación en esta investigación se limitó a remitir la actuación a la jurisdicción castrense, de manera casi inmediata, pues el 25 de noviembre de 2003 se le informe sobre los hechos ocurridos ese mismo día en horas de la mañana, mediante oficios No. 492 del 26 de noviembre de 2003 y No. 529 del 26 de diciembre de 2003, la Secretaria de la Unidad de Reacción Inmediata de Tunja, remitió al Juzgado de Instrucción Penal Militar de Tunja, la diligencia de inspección a cadáveres de los señores OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES y JUAN CARLOS BUELVAS ALMEIDA, los protocolos de necropsia y un cuadernillo con 24 folios, por ser de su competencia (fls. 1 a 13 y 28 a 47 c. anexo No. 1) Como se observa, de lo expuesto y de la relación de las piezas

procesales existentes, el proceso adelantado por la justicia castrense, culminó con resolución inhibitoria mediante la cual se abstuvo de iniciar apertura de investigación al no encontrar mérito para proseguir con la misma en contra de responsables en averiguación, encontrándose debidamente ejecutoriada a la fecha, haciendo tránsito a cosa juzgada, manteniéndose incólume la doble presunción de acierto y legalidad y sobre la cual no le corresponde a esta Corporación realizar juicio de valor alguno, por no existir competencia Constitucional o Legal para ello. Llama la atención de la Sala, el hecho de que al día siguiente de ocurridos los hechos, mediante oficio No. 492 del 26 de noviembre de 2003, y posteriormente en oficio No. 529 del 26 de diciembre de 2003, la Fiscalía Séptima Delegada ante Jueces Penales del Circuito de Tunja, remitió al Juzgado 77 Penal Militar de Tunja, la diligencia de inspección a cadáveres de los señores OSCAR FERNANDO MOLANO CIFUENTES y JUAN CARLOS BUELVAS ALMEIDA, los protocolos de necropsia y demás documentos por considerar que el asunto era de su competencia (fls. 1 a 13 y 28 a 47 c. anexo No. 1), y 26 de febrero de 2016, es decir 13 años después, solicite la Fiscalía Segunda Especializada de Tunja al Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Tunja, el envío del expediente de marras para ser ese ente acusador el competente para proseguir con la instrucción, destacándose que dicha petición fue elevada con argumentos que no

fueron considerados suficientes por el juez castrense para acceder a su petición, y que ahora proponga conflicto positivo de competencias, cuando ni siquiera cuestionó la resolución inhibitoria de apertura de investigación formal proferida por la justicia castrense, ni en su oportunidad interpuso recurso alguno para controvertirla, quedando en firme, o debidamente ejecutoriada, con las consecuencias jurídicas que derivan de las mismas. Significa lo anterior, que adquiere firmeza lo ya considerado por la Sala, en el sentido de que hasta este instante procesal, el ente investigador no cuenta con pruebas nuevas y diferentes a las que sirvieron de fundamento a la Justicia Penal Militar para proferir la cuestionada decisión, puesto que tal y como lo indicó el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, en su proveído del 17 de marzo de 2016, la afirmación del ente Fiscal de que “personas pertenecientes a las Autodefensas Campesinas del Casanare”, sin identificar, aseguraron haberse confabulado con miembros del Ejército para dar muerte a algunas personas, no ha sido verificada en manera alguna. Sobre este tema particular, cabe recordar que la resolución inhibitoria de abrir investigación formal, si bien no es una decisión definitiva, pues admite su revocatoria, sí se encuentra protegida por un claro elemento de firmeza que determina que, mientras no subsistan nuevos y diferentes elementos de prueba que desvirtúen aquellos que soportaron su producción, la misma se mantiene intangible como garantía de seguridad jurídica y de presunción de inocencia. A ese respecto la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia1, señaló: “La Sala desde antaño tiene dicho que “El auto inhibitorio representa una opción jurídica de finiquito de una investigación previa con afincamiento serio en las pruebas obtenidas dentro de tal etapa probatoria… la ejecutoria formal de la providencia, si bien hace revocable la providencia en cualquier tiempo (salvo que la acción haya prescrito), genera en todo caso cierta seguridad jurídica para las partes involucradas en el asunto, la que la normatividad procesal garantiza exigiendo como presupuesto necesario para su derrumbamiento la aparición de nuevas pruebas que tengan la virtualidad fáctica de infirmar las conclusiones adoptadas con anterioridad y con fundamento en otras pruebas… la ejecutoria formal lo hace gozar también de presunciones de legalidad y acierto y en ello radica la seguridad jurídica que a partir de tales decisiones el Estado ofrece a los asociados. Deben entonces aportarse nuevas pruebas o nueva prueba -no puede aceptarse el formulismo de que la norma se refiere a un número plural-, distintas de las que tuvo oportunidad de recaudar, apreciar y evaluar el Funcionario Judicial para la adopción de la decisión inhibitoria”[4]. Adicionalmente, también se expresó que las cuestiones de «intencionalidad», voluntariedad [5], causales de inculpabilidad y de justificación [6], están vedadas en 1 Sentencia de julio 5 de 2007. M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Rad 2007-0019-11-001-02-30-015 tratándose del auto que se abstiene de abrir investigación, pudiendo quedar incurso en el delito de prevaricato el

funcionario judicial que trate tales asuntos en un inhibitorio [7].” Lo anterior sin perjuicio, de que la presencia de un nuevo elemento que sobrevenga como prueba diferente a la que se arrimó al proceso con la capacidad jurídica de desvirtuar la decisión del juez castrense (artículos 458, 459 Ley 522 de 1999), permita que el funcionario a cargo de la investigación adopte las decisiones que se correspondan con esa novedad, entre ellas revocar el inhibitorio para proseguir con la instrucción, y si es del caso enviar el expediente ante la justicia ordinaria, o el representante del ente fiscal o plantear el conflicto correspondiente ante esta Superioridad. En tales condiciones, mientras se mantengan inmutables las presunciones de acierto y legalidad que se desprenden de la resolución inhibitoria de autos, ni siquiera temas co