CSDJ - F11001010200020160043200ADJUNTA20171013141132-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., septiembre veintisiete de dos mil diecisiete Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201600432 00 Aprobado según Acta No. 083 de la fecha

Referencia: Funcionario Única Instancia ASUNTO Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior el mérito de la presente indagación preliminar con terminación y archivo en favor de la funcionaria CONSTANZA FORERO DE RAAD, en su condición de Magistrada de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Cúcuta, invocándose para ello lo dispuesto por los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL La Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Norte de Santander mediante oficio No. SSJD-CSJNZ-O.M.0279 de febrero 16 de 2016, remitió por competencia ante esta Superioridad, queja presentada por el señor HERNANDO ACEVEDO LIEVANO, contra la funcionaria CONSTANZA FORERO DE RAAD en calidad de Magistrada de la Sala CivilFamilia del Tribunal Superior de Cúcuta, por presuntas irregularidades cometidas al decidir recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia de marzo 26 de 2014 proferida por el Juez Primero Civil del Circuito de Cúcuta, en proceso abreviado de Impugnación de Actas de Asamblea No. 2014-0114-03, adelantado por la señora NELLY

YAMIR ACEVEDO LIEVANO Y OTROS, contra el acá quejoso. Manifestó el señor ACEVEDO LIEVANO, que la funcionaria judicial encartada profirió una decisión que desconoció asuntos de vital importancia como la imparcialidad jurídica, el principio de contradicción y defensa, y el derecho al debido proceso. Con fundamento en el escrito anterior se dispuso APERTURA DE INDAGACIÓN PRELIMINAR por parte de esta Superioridad mediante auto de diciembre 7 de 2016,1 en los términos previstos por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, contra la doctora CONSTANZA FORERO DE RAAD, Magistrada de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Cúcuta (fls 18 y 19 del cdno original), y se allegaron los siguientes medios de prueba:

1. La Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia mediante oficio No. OSG-1856 de abril 7 de 2017, remitió copia del acta de sesión plena y posesión de la doctora CONSTANZA FORERO DE RAAD, en su condición de Magistrada de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Cúcuta. 1 Se notificó personalmente al Ministerio Público en abril 4 de 2017 (folio 23 del cdno original).

2. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Cúcuta por medio de oficio No. 1543 de abril 17 de 2017, allegó cumplimiento dado al despacho

comisorio No. SJ-JJJ-09260.

3. La Secretaría de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cúcuta mediante oficio No.0351 de abril 21 de 2017, informó detalladamente

el trámite seguido por esa Corporación al proceso abreviado de Impugnación de Actas de Asamblea No.2014-0114-03; y de igual manera, aportó copia de todos los autos y decisiones proferidas en el mismo.

4. La Secretaria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Norte de Santander en oficio No. SSJD-S2108 de julio 13 de 2017, remitió cumplimiento dado al despacho comisorio No. SJ-JJJ-15756.

5. La funcionaria judicial encartada, doctora CONSTANZA FORERO DE RAAD, rindió versión libre mediante escrito de julio 10 de 2017.

6. La Secretaría Judicial de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior allegó certificado de antecedentes ordinarios y disciplinarios como abogada y funcionaria, de la doctora CONSTANZA FORERO DE RAAD, no hallándose sanción alguna a la fecha.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia.

La competencia de la Sala para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura del país, aparece regulada en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

La norma referida establece: “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 3º. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y consejos seccionales de la judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de

Justicia y los tribunales”. Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Marco Normativo. Para esta Superioridad es claro que los fines del proceso disciplinario son

determinar la existencia del hecho considerado como falta disciplinaria, su presunto autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es ejecutor del comportamiento. No constituyendo el proceso disciplinario una instancia más en los procedimientos previamente establecidos por el legislador en cada caso concreto. La etapa procesal de la indagación preliminar2, ha sido definida como una fase inicial del proceso, que se caracteriza por diligencias previas de instrucción que adelantan los funcionarios competentes para practicar y allegar pruebas que ameriten la apertura de una investigación. Se identifica por ser una actividad unilateral y reservada y se hace así con el fin de adelantar un procedimiento eficaz, dirigido no solo a buscar los medios de convicción que soporten la existencia de la imputación, considerada en sus extremos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar la existencia de responsabilidad disciplinaria. 2 Artículo 150 de la Ley 734 de 2002Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. Al tenor del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, la indagación preliminar tiene unos fines perfectamente delimitados, los cuales son: - Verificar la ocurrencia de la conducta, - Determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, - O si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad. La Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, preceptúa que se puede finalizar sumaria y definitivamente conforme lo autoriza el canon 210 ejusdem, cuando se verifique alguno de los postulados de la norma 73 ibídem que reza:

“ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Del caso concreto. Del escrito de diciembre 28 de 2015, se advierte que la queja del señor HERNANDO ACEVEDO LIEVANO contra la doctora CONSTANZA FORERO DE RAAD en calidad de Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cúcuta, reclama lo decidido por esa funcionaria judicial en el recurso de apelación contra la sentencia de marzo 26 de 2014, proferida por el Juez Primero Civil del Circuito de Cúcuta, en proceso abreviado de Impugnación de Actas de Asamblea No. 2014-0114-03; lo anterior, por cuanto en dicha decisión presuntamente “se le desconoció el principio de imparcialidad jurídica, contradicción, defensa, y debido proceso.” Obra en el expediente copia de la sentencia objeto de queja, proferida en octubre 29 de 2014 por la funcionaria judicial encartada con ocasión de la alzada del proceso anteriormente referenciado (No. 2014-0114-03); la cual una vez analizada en su totalidad, permite concluir que la conducta objeto de queja no está prevista en la ley como falta disciplinaria. Se encuentra

demostrado más allá de toda duda razonable, que la Magistrada FORERO DE RAAD emitió una decisión congruentemente argumentada y sustentada, en el marco de su autonomía funcional. Pues bien, se hace menester indicar que en dicha decisión de primera instancia recurrida en apelación por la parte demandante, y que correspondió conocer a la funcionaria judicial encartada en la alzada; el Juez Primero Civil del Circuito de Cúcuta había dispuesto la terminación anticipada del proceso abreviado de Impugnación de Actas de Asamblea No. 2014-0114-03, argumentando lo siguiente: “declarar probadas las excepciones previas de indebida representación del demandado y falta de legitimación en la parte activa y pasiva, y no configuradas las demás excepciones propuestas.” En este sentido, la parte demandante manifestó al sustentar el recurso de apelación, que contrario a lo afirmado por el a quo, ellos si se encargaron de acreditar la legitimación en causa con los documentos aportados al plenario, los cuales determinaban la existencia de la persona jurídica y su representación; pero que a pesar de ello, ese juzgador de instancia no los apreció, e “ignoró el causal probatorio”. Al tenor de lo expuesto, correspondía a la funcionaria judicial encartada, resolver el problema jurídico, esto es, si efectivamente las partes que iniciaron el referido litigio de impugnación de actas, se encontraban legitimadas o no para actuar en el mismo. Por ello, se trae a colación las siguientes consideraciones plasmadas en el proveído de la doctora FORERO DE RAAD: “Atendiendo los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, la Sala

considera, que no era del caso entrar a dictar sentencia anticipada despachando desfavorablemente las suplicas de la demanda, toda vez, que si bien es cierto, algunas personas integrantes tanto de la parte demandante como demandada carecen de legitimación en la causa, otras de aquellas si están legitimadas, y por ende el proceso debe continuar con ellas hasta la terminación normal del mismo. En efecto, en cuanto a la parte demandante se tiene, que las señoras NELLY YAMOR ACEVEDO LIEVANO y LUZ MARINA ACEVEDO LIEVANO se encuentran legitimadas en la causa por activa, toda vez que el artículo 191 del Código de Comercio, que es el que señala taxativamente las personas que tienen derecho de impugnar las decisiones sociales cuando las mismas no se consideren ajustadas a las prescripciones legales o estatutarias, establece que aquellas son los administradores, revisores fiscales, y los socios ausentes o disidentes, y conforme a las actas 12A y 12B que son las que se impugnan, vistas a los folios 10 a 13 y 151 a 153 del cuaderno No.1, respectivamente, dichas señoras no aparecen participando en las juntas plasmadas en dichas actas, no obstante ser accionistas de la empresa Trasan S.A., como se desprende claramente de la escritura pública No. 1468 del 31 de mayo de 2007 corrida en la Notaria Cuarta del Circulo de Cúcuta, debidamente inscrita en la Cámara de Comercio de esta Ciudad, conforme se certifica en el documento que dicho organismo expidió, visto en diferentes folios, entre ellos el 2,3,4,5 y 6 del cuaderno No. 1.

Si bien es cierto, el artículo 384 del Código de Comercio dice que a los accionistas debe dárseles el titulo correspondiente, y por consiguiente el titulo acredita la calidad de accionista, no puede considerarse este como el único medio de prueba de tal calidad, puesto que la ley no lo señala así, entendiéndose entonces que existe libertad probatoria. Desprendiéndose de la multicitada escritura pública la calidad de socias de dichas señoras, documento que no fue apreciado por la Juez de instancia, mal puede pregonarse que estas personas integrantes de la parte demandante carecen de legitimación en la causa por activa, como lo dijera aquella operadora judicial.” De lo anterior, se colige fácilmente la ocurrencia de dos situaciones que fueron el sustento del fallo proferido por la Magistrada denunciada, y en las cuales también se apoyará esta Superioridad para decidir. La primera, que en efecto obraba en el referido proceso copia de dos actas de asamblea (12A y 12B) que demostraban cumplido lo dispuesto por el artículo 191 del Código de Comercio, referente a que los socios ausentes o disidentes tienen el derecho a impugnar lo que en esas diligencias se decidida; y dado que no figuraba en las mencionadas actas la asistencia de dos de las demandantes, era totalmente lógico colegir que las mismas se encontraban legitimadas por activa para acudir ante el Juez competente. Segundo, que a pesar de que esas socias demandantes no aportaron el título que las acreditaba como tal, este no era el único medio probatorio con el cual contaban para demostrarlo, pues además de que en la ley no se ha

previsto de esa manera, su condición de socias era un hecho que claramente podía evidenciarse a partir de otras pruebas que se allegaran al proceso; tal y como efectivamente ocurrió en el sub lite, pues se reitera, de la escritura pública de constitución de la sociedad debidamente inscrita en la Cámara de Comercio, la funcionaria judicial encartada advirtió sin lugar a dudas su condición de accionistas. Sobre lo expuesto, sea necesario acudir a lo que la Corte Suprema de Justicia en sentencia manifestó: “El título, por ende, acredita la calidad de accionista, mas no es el único medio probatorio, sin que por regla general, el ordenamiento disponga formalidad probatoria (ad probationem; cas. civ. sentencias de 12 de abril de 1940, XLIX, p. 240; 19 de abril de 1971, CXXXVIII, p. 258; 25 de septiembre de 1973, CXVII, núms. 2372 a 2377, p. 65; 4 octubre de 1977, CLV, p. 285; 28 de febrero de 1979, CLIX, n. 2400, p. 49 ss.; 19 de marzo de 1995, exp. 4478; 17 de noviembre de 1993, exp. 3885), ni restrinja el medio de prueba, admitiendo todo elemento probativo eficaz, desde luego, en atención a las exigencias singulares de los negocios jurídicos y el modo adquisitivo específico.”3 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. M.P William Namén Vargas, Julio 14 de

2010. Rad. 68861-3103-002-2006-00046-01.

Reitera la Sala entonces, que ese proveído de la Magistrada denunciada mediante el cual revocó el fallo de primera instancia, fue emitido de conformidad con la ley que para el caso resultaba aplicable, evidenciándose de sus argumentos un análisis probatorio bien estructurado y complementado con reglas de la lógica y la sana critica, ajeno a causales subjetivas o parcializadas, pues incluso en el desarrollo de la providencia se destacan las citas que hizo de la foliatura del expediente en las cuales se encontraban los documentos relevantes. Ahora bien, decantado el primer objeto de queja manifestado por el señor ACEVEDO LIEVANO, debe esta Sala evaluar la parte referente a la violación del principio de no reformatio in pejus, por tratarse de un fallo de segunda instancia que ostensiblemente desmejoró lo que se había dispuesto en el de primera; para ello, como primera medida debe acudirse a lo dispuesto por el artículo 31 de la Constitución Política de Colombia, que a la letra reza: “ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional al proferir Sentencia T-291 del 2006, en la cual indicó con claridad que "la prohibición de la reformatio in pejus se torna en un principio constitucional con carácter de derecho fundamental para el apelante único”; es decir, en caso tal de que la apelación hubiese sido interpuesta únicamente por el demandado, resultaría aplicable el referido principio, pero contrario a ello, en el sub

examine se observa que fueron los demandantes quienes solicitaron la alzada, parte procesal que lógicamente detentaba pretensiones opuestas a las del acá quejoso, en tanto se encuentran en una disputa o litigo. Al respecto la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, también manifestó su criterio en iguales condiciones que la Corte Constitucional, en sentencia fechada abril 13 de 2016:4 “La reformatio in pejus presupone: a) que se trate de un apelante único, lo que implica que la parte perjudicada con la decisión se conforma con ella al no impugnarla; y b) que la sentencia que resuelve el recurso desmejore la situación del recurrente reconocida en la primera instancia. Éste, que se presenta con claro respaldo legal en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, consiste en que el recurso de ‘apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto, el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.” Por otro parte, no se puede desconocer el hecho de que se ha otorgado completa autonomía e independencia funcional por parte de la Carta Política a los funcionarios judiciales en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, pues la gran importancia de la función judicial, e incluso la celosa protección del derecho de acceder a ella resultan vacíos e inútiles, si no se

garantizan de igual manera la autonomía e independencia de los jueces, 4 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Magistrado Ponente: ARIEL SALAZAR RAMÍREZ, Rad. 2012-02126-00. Abril 13 de 2016. reconocidas y relievadas también por varios preceptos constitucionales y por los tratados internacionales sobre la materia. En suma, los operadores judiciales deben ser autónomos e independientes, pues sólo así los casos puestos a su conocimiento podrán ser resueltos de manera imparcial, aplicando a ellos los mandatos abstractamente definidos por el legislador, de tal modo que verdaderamente se cumpla la esencia de la misión constitucional de administrar justicia.5 En relación con este tema la Corte Constitucional ha observado también una postura jurisprudencial clara y consistente, que resalta la invulnerabilidad de los actos y decisiones judiciales y de su contenido al poder disciplinario al que por regla general se encuentran sujetos los funcionarios judiciales, el cual no puede emitir cuestionamientos ni determinaciones sancionatorias a partir de tales contenidos; al respecto debe traerse a colación el artículo 228 de la Constitución Política: ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. Al respecto esta Colegiatura ha dicho: “…Sólo son susceptibles de acción disciplinaria las providencias judiciales

en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinalmente se ha dado por llamar vía de 5 Corte Constitucional. Sentencia T238 del 2011. M.P. NILSON PINILLA PINILLA. hecho, o cuando, para cimentar su decisión, distorsiona ostensiblemente los principios de la sana crítica orientadores de la valoración probatoria, supone indebidamente pruebas inexistentes en el expediente o desconoce groseramente las que obran en el plenario. Por fuera de esas situaciones, las interpretaciones de la ley o el valor asignado por el funcionario a las pruebas, así tales procederes en un momento determinado puedan juzgarse equivocados, escapan del ámbito de control de la jurisdicción disciplinaria.”.(Rad.20010364A aprobado en Sala No.71 del 2 de agosto del 2001). Conforme a la valoración que para el efecto impartió la funcionaria judicial denunciada, se concluye la improcedencia de la acción disciplinaria por un eventual desacuerdo con sus decisiones, pues se reitera, ello no conlleva indefectiblemente a la materialización de la potestad sancionatoria del Estado. En definitiva, no se advierte irregularidad alguna ni prueba que evidencie comportamiento contrario al deber funcional, prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades, ni ningún otro aspecto que conlleve a la materialización de la potestad sancionatoria del Estado en contra de la funcionaria anteriormente mencionado, contrario sensu es palmaria la ausencia de fundamentos de convicción para continuar, dado que la conducta denunciada no se encuentra prevista en la ley como falta disciplinaria; debiendo en

consecuencia esta Superioridad, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 del 2002, disponer la terminación y el archivo definitivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Decretar la TERMINACIÓN de la presente actuación en favor de la funcionaria CONSTANZA FORERO DE RAAD, Magistrada de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, disponiendo su archivo conforme con lo previsto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo con los argumentos expresados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNÍQUESE en los términos de ley.

TERCERO: ARCHÍVENSE las diligencias, previas las anotaciones de Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial