CSDJ - F11001010200020160043600ADJUNTA20160610130554-2016

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ABSTIENE DE RESOLVER La Sala se abstiene de efectuar pronunciamiento alguno dentro de la colisión de jurisdicciones planteada por la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Penal Militar, en tanto se advierte que en la investigación de marras ya existe decisión de archivo lo cual impide que este Tribunal Conflictos la asignación de competencia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201600436-00 (11877-28) Aprobado según Acta de Sala No. 52 ASUNTO Seria del caso que la Sala procediera a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA SEGUNDA ESPECIALIZADA DE TUNJA y el JUZGADO CUARENTA Y UNO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, por el conocimiento de la investigación en averiguación de responsables, por el presunto delito de homicidio, en hechos ocurridos el 17 de enero de 2004, en jurisdicción del municipio de San Luis de Gaceno, Boyacà, en donde perdió la vida una persona de sexo masculino en presunto enfrentamiento con Tropas del Batallón de Infantería No. 1 ”Bolívar”, de no ser porque se advierte que no existe conflicto de jurisdicciones.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- El recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, se extrae del expediente allegado, en el cual pudo establecer esta Colegiatura que la presente investigación penal se originó en el informe presentado por el Teniente Coronel MARIO ALBERTO HERNÁNDEZ LÓPEZ, quien mediante informe No. 0026 /DIV5-BR1-BIBOL-S2-INT-252 del 18 de enero de 2004, dio a conocer a la Fiscal Octava URI de los hechos ocurridos el 17 de enero de 2004, en los siguientes términos: “El día 17 de enero de 2004, aproximadamente a las 09:50 Horas, tropas del Batallón de Infantería No. 1 General Simón Bolívar, Nariño 3 a mando del señor SS TORRES SANCHEZ JOSE DENSO, en desarrollo de la operación BENGALA 5, en control militar de área sostuvieron combate de encuentro al parecer con Autodefensas Ilegales de Córdoba y Urabá, en el sitio conocido como PUENTE HIERRO (…) jurisdicción del municipio de San Luis de Gaceno, quienes al detectar la presencia de la tropa atacaron con fuego de armas largas; reaccionando al ataque y en el intercambio de disparos se dio como resultado la baja de un narcoterrorista incautándose material de guerra e intendencia en confrontación armada que duro aproximadamente de 30 a 40 minutos. (fls. 1 – 4 c.o.). 2.- Las diligencias correspondieron al Juzgado 77 de Instrucción Penal

Militar de Tunja, autoridad judicial que en proveído del 12 de febrero de 2004, ordenó dar inicio a la indagación preliminar No. 118 de 2004 descrita en el artículo 451 del Código Penal Militar, (fls. 25 c. o.) 3.- El Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar de Tunja, mediante auto del 13 de marzo de 2006, resolvió inhibirse de iniciar formalmente proceso penal contra los uniformados investigados con ocasión de los hechos investigados en el asunto de autos, disponiendo el decomiso definitivo del armamento incautado en la operación informando de la misma a la Dirección de Armas Decomisadas. Finalmente ordenó el archivo de las diligencias “hasta tanto no se solicite nuevamente su reapertura por el surgimiento de nuevas pruebas que así lo ameriten”. Dentro del análisis expuesto por el Juez Castrense, aseguró que del acta de inspección a cadáver practicada por la Fiscalía, el informe de necropsia y demás documentos que reposan en el plenario, encontró que efectivamente se presentó un enfrentamiento con miembros del Ejército Nacional y el grupo insurgente, por las circunstancias de tiempo modo y lugar, además de los elementos encontrados al abatido, destacando que de las declaraciones de los uniformados evidenció que éstas eran claras y contundentes sin vislumbrar algún “ánimo de protección”, siendo claro para el despacho que: “la operación realizada por las tropas del ejército obedeció a una planeación y a un estudio previo de la situación y ello se deduce de la narración que cada uno de los declarantes hace de los hechos, pues se observa que estaban en un desplazamiento contemplado

dentro de la orden de operaciones “BENGALA v” y ante el sorpresivo ataque de los subversivos que se transportaban en el vehículo de la leche, reaccionaron con los resultados conocidos (…) si bien perdió la vida el señor SANTOS BEJARANO PRIETO, no puede desde ningún punto de vista hablarse de homicidio, encontrándonos entonces ante una conducta atípica, ya que el fallo es claro cuando considera que las muertes producidas durante un combate con grupos ilegales no constituye jurídicamente un HOMOCIDIO, por lo que no puede ser tipificada la actuación de las tropas del Batallón de Infantería Bolívar como punible ” Culminó señalando el Juez Castrense que como quedó demostrado en el plenario la conducta de los uniformados estuvo justificada por lo cual el despacho evidencia una conducta atípica, lo cual sirvió como fundamento para su decisión (fls. 123 – 128 c.o.). 4.- Mediante oficio No. 062 F. 2ª i.p. 95584 del 26 de febrero de 2016, el Fiscal Segundo Especializado de Tunja, en cumplimiento de Resolución proferida por él, con fecha 25 de febrero de 2016, solicitó desarchivar y enviar a ese despacho judicial la investigación preliminar No. 118 seguida por la Jurisdicción Penal Militar, contra responsables en averiguación, por los hechos en los que perdió la vida el señor SANTOS BEJARANO PRIETO ocurridos el 17 de enero de 2004 en jurisdicción del municipio de San Luis de Gaceno, Boyacá, a fin de que haga parte de la investigación previa radicada bajo el número 95584

seguida contra responsables en averiguación por la conducta punible de homicidio en persona protegida, indicando que de ser acogidos los planteamientos de la Fiscalía, proponían conflicto positivo de competencia. Fundamentó su solicitud señalando que en una entrevista realizada por el Técnico Investigador II José Geovanni Moreno Rojas con miembros de las Autodefensas Campesinas del Casanare, éstos afirmaron que durante los años 2003 y 2004 en asocio con miembros del Batallón Bolívar de Tunja realizaron algunos de los llamados “falsos positivos”, entre los cuales mencionaron un hecho sucedido el 17 de enero de 2004, en el sitio conocido como Puente de Hierro y donde fue dado de baja una persona de sexo masculino por miembros de las autodefensas y entregado al Ejército Nacional para determinar la realidad de lo ocurrido, por lo cual solicitó el desarchivo de la actuación, en tanto, no existe claridad de los hechos, sobre la relación funcional entre el homicidio y la actividad que cumplían los Miembros del Ejército Nacional, además es la Jurisdicción Penal Ordinaria la que cuenta la competencia territorial para el adelantamiento de la investigación de autos. Por lo cual fundamentó su petición en lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C – 358 de 1997, destacando que la Jurisdicción Penal Militar actúa por excepción a la regla general, y “solo tendrá aplicación cuando no exista la más mínima duda”, motivo por el cual insistió en el conocimiento de la investigación de autos, en caso de no acoger sus planteamientos planteó el conflicto de competencia negativo (fls. 134 – 136 c.o.).

5.- Mediante auto del 18 de marzo de 2016 el JUZGADO 41 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, decidió negar la solicitud del ente Fiscal, por considerar que son totalmente subjetivos los planteamientos utilizados como sustento de la solicitud de remitir la indagación preliminar o trabar el conflicto de competencias, pues en ningún momento se especificó el nombre de los miembros de las Autodefensas Campesinas del Casanare (ACC) a quienes se le tomaron las entrevistas y que están dispuestos a rendir las diligencias que considere la Fiscalía, información que no ha sido verificada, al contrario de la indagación adelantada por el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, que se originó en remisión por competencia realizada por la Fiscalía Octava de Tunja quien conoció de la presente indagación el 18 de enero de 2004 practicando ese mismo día la inspección a cadáver identificando al occiso y ordenando la remisión de las diligencias al Juzgado de Instrucción Penal Militar para lo de su competencia. Destacó el Juez Castrense que la decisión de inhibirse de abrir investigación alguna en contra de los uniformados sindicados en el asunto de autos, se fundamentó en prueba legalmente recaudada tales como los testimonios de los integrantes del Tercer Pelotón de la Compañía Nariño, Unidad Militar que desarrolló la operación militar, así mismo la prueba técnica obrante en la indagación, como el protocolo de necropsia, la inspección judicial a las armas halladas al occiso, álbum fotográfico, con lo cual la decisión adoptada fue producto del

material obrante en el plenario. De otra parte, aseguró el representante de la Jurisdicción Castrense que su decisión adoptada el 13 de marzo de 2006, se fundamentó con las pruebas legalmente recaudadas, por lo cual en aquella oportunidad manifestó que: “se observa que hasta este momento no se ha aportado elementos probatorios nuevos que no hubiesen sido tenidos en cuenta con anterioridad cuando se profirió el auto al igual que no hay prueba sobreviniente que hay desvirtuado los fundamentos los fundamentos que sirvieron de base para proferirlo, razones por las cuales no hay lugar a desprenderse por este estrado judicial de la competencia o a reabrir la investigación. Así las cosas, no puede concluirse que por la mera petición y afirmaciones de personas de las cuales se desconocen los nombres, las cuales no han sido verificadas para establecer su grado de credibilidad, tampoco si se pertenecieron a las Autodefensas Campesinas del Casanare (ACC), debe desarchivarse la investigación y remitirla, para investigar este hecho, además el señor Fiscal Segundo especializado está omitiendo considerar los medios de prueba validos que obran en la indagación preliminar que se censura, de los cuales se percibe que la muerte de SANTOS BEJARANO PRIETO, fue causada en cumplimiento de su deber legal por la Fuerza Pública, no pudiéndose dudar sobre la relación de la conducta investigada con la misión constitucional y legalmente impuesta a las Fuerzas Militares; y es que si bien el señor Fiscal afirma tener “duda sobre la autoría del daño”, este fue despejada, cuando el acontecer fáctico fue avocado por la señor Fiscal

Octavo, quien luego de practicar la inspección al cadáver del occiso, decidió remitir a estala a esta jurisdicción” En consecuencia, consideró el Juez de Instrucción Castrense, que ante la inexistencia de prueba sobreviniente, que desvirtué los fundamentos que sirvieron de base para proferir el auto inhibitorio del 13 de marzo de 2006, no era procedente para ese despacho disponer la revocatoria de la decisión inhibitoria referida, por lo cual planteó la colisión de competencia positiva y ordenó remitir el expediente a esta Colegiatura para lo de su cargo (fls. 137 - 149 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes, en este caso entre la Justicia Ordinaria Penal y la Castrense. Así mismo, destaca la Sala que el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, disposición que fue reformado mediante acto legislativo No. 01 del 25 de junio de 2015, estableciéndose lo siguiente: “Artículo 1º. El artículo 221 de la constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la

Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.” Igualmente, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones,

decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior

de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por otra parte, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

4. Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones. 2.- Objeto del conflicto.

El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada por la muerte del señor SANTOS BEJARANO PRIETO, en hechos ocurridos el 17 de enero de 2004, en jurisdicción del municipio de San Luis de Gaceno, Boyacá, en

donde perdió la vida una persona de sexo masculino en presunto enfrentamiento con Tropas del Batallón de Infantería No. 1 ”Bolívar”, de no ser porque se advierte que no existe conflicto de jurisdicciones. 3.- De la solución del conflicto. Seria del caso que la Sala abordara el estudio del aparente conflicto planteado entre la FISCALÍA SEGUNDA ESPECIALIZADA DE TUNJA y el JUZGADO CUARENTA Y UNO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, por el conocimiento de la investigación en averiguación de responsables, por el presunto delito de homicidio, en hechos ocurridos el 17 de enero de 2004, en jurisdicción del municipio de San Luis de Gaceno, Boyacá, en donde perdió la vida una persona de sexo masculino en presunto enfrentamiento con Tropas del Batallón de Infantería No. 1 ”Bolívar”, de no ser porque se advierte que no existe conflicto de jurisdicciones, diligencias en las cuales mediante auto interlocutorio del 12 de julio de 20014 se abstuvo dicha autoridad castrense de aperturar investigación penal alguna. Debe destacar esta Colegiatura en el caso de autos, que el análisis que se emprenda para definir la jurisdicción que deba asumir la competencia, no implica un estudio sobre la responsabilidad de quienes presuntamente participaron en los hechos en que murió la víctima, pues ésta le corresponde única y exclusivamente a la autoridad que finalmente resuelva el asunto penal. Hecha la anterior aclaración se precisa, que de las piezas procesales

arribadas a la actuación se estableció que por los hechos referidos, se adelantó investigación por parte de la Justicia Castrense, por remisión realizada por la Fiscalía Octava de Tunja, por razones de competencia, radicada bajo el número 118, en la cual se recaudaron las siguientes pruebas:  Diligencia de inspección a cadáver No. 06 practicada el día 18 de enero de 2004, a un occiso de nombre de SANTOS BEJARANO PRIETO (fl. 6 - 9 c.o.).  Protocolo de necropsia No. 0018-2004 del 19 de enero de 2004 (fl. 17 – 23 c.o.).  Informe de fecha 18 de enero de 2004 rendido por el Teniente Coronel Mario Alberto Hernández López, Comandante Batallón de Infantería No. 1 Gral. “Simón Bolívar”, sobre los hechos ocurridos el 17 de enero de 2004, en jurisdicción del municipio de San Luis de Gaceno, Boyacá, en donde perdió la vida una persona de sexo masculino en presunto enfrentamiento con Tropas del Batallón de Infantería No. 1 ”Bolívar”, de no ser porque se advierte que no existe conflicto de jurisdicciones (fls. 2 - 4 c.o.).  Oficio No. 050 del 26 de enero de 2004 suscrito por la Secretaria Ad-Hoc de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación en el cual remitió al Juez de Instrucción Penal Militar de pruebas que reposaban en su investigación penal, las cuales fueron enviadas por competencia a la

Jurisdicción Castrense el 22 de enero de 2004 con el oficio No. 046 (fl. 24 c.o.).  Acta de entrega de elementos personales hallados al occiso SANTOS BEJARANO PRIETO, a su señora madre. (fl. 22 c. anexo No. 1).  Oficio No. 083 del 11 de febrero de 2004 suscrito por la Secretaria Ad-Hoc de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación en el cual remitió nuevo material probatorio a la investigación adelantada por el Juez Penal Militar como lo fue el cotejo dactilar No. 0177 y cédula de ciudadanía original del occiso (fl.28 - 41 c.o.).  Declaraciones de los miembros del Ejército Nacional orgánicos del Batallón de Infantería No. 1 Bolívar (fl. 42-43, 48, 92 – 96, 108 – 109, c.o.)  Informe de Inspección a Cadáver, Misión de Trabajo GA 0234CTI (49 – 55, 59 - 62 c.o.)  Fotocopia del registro civil de defunción del señor Bejarano Prieto Santos (70 – 72 c.o.)  El Jefe de Sección Criminalística de la Fiscalía General de la Nación remitió al Juez 13 de Instrucción Penal Militar el informe de Inspección IP No. 118 relacionado con el Álbum Fotográfico No. 0073 (06 folios) Dictamen BA No. 218 (fls. 111 – 118 c.o.). Luego del acopio relacionado en precedencia, el Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar de Tunja, mediante auto del 13 de marzo de

2006, resolvió inhibirse de abrir investigación penal formal dentro de la indagación preliminar adelantada en averiguación de responsables, por los hechos ocurridos el 17 de enero de 2004, en jurisdicción del municipio de San Luis de Gaceno, Boyacà, en donde perdió la vida una persona de sexo masculino en presunto enfrentamiento con Tropas del Batallón de Infantería No. 1 ”Bolívar”, por considerar que la conducta investigada era atípica, pues los orgánicos militares ejecutaron acciones y directrices provenientes de su misión y deber legal, ante la conducta de los occisos, quienes no tuvieron intención de entregarse, y por el contrario atacaron con armas de fuego a los integrantes del grupo militar, los que debieron tener una pronta reacción para evitar ser víctimas de los bandidos, por lo cual no había antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad en la conducta penal investigada, y ello conllevó a que no se les pudiera atribuir ninguna responsabilidad penal, en tanto su actuación se enmarcó dentro de los parámetros legales. (fls. 123 - 128 c.o.) Respecto de la Fiscalía General de la Nación, se estableció que su actuación en esta investigación se limitó a remitir la actuación a la jurisdicción castrense, de manera casi inmediata, pues el 22 de enero de 2004 mediante oficio No. 046 la Secretaria Ad-Hoc de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación envió al Juzgado de Instrucción Penal Militar de Tunja, la diligencia de inspección a cadáver No. 006 practicada por la Fiscalía Octava del

occiso SANTOS BEJARANO PRIETO, protocolo de necropsia No. 0018-2004 e informe de los hechos No. 0029 suscrito por el Teniente Coronel Mario Alberto Hernández López (fls. 1 – 24 c. o.) Como se observa, de lo expuesto y de la relación de las piezas procesales existentes, el proceso adelantado por la justicia castrense, culminó con resolución inhibitoria mediante la cual se abstuvo de iniciar apertura de investigación al no encontrar mérito para proseguir con la misma en contra de responsables en averiguación, encontrándose debidamente ejecutoriada a la fecha, haciendo tránsito a cosa juzgada, manteniéndose incólume la doble presunción de acierto y legalidad y sobre la cual no le corresponde a esta Corporación realizar juicio de valor alguno, por no existir competencia Constitucional o Legal para ello. Llama la atención de la Sala, el hecho de que escasos días después de ocurridos los hechos, mediante oficio No. 046 del 22 de enero de 2004, y posteriormente en oficios No. 050 del 26 de enero de 2004, 083 del 11de febrero de 2004, Oficio No, SC1010022702 del 10 de mayo de 2004, y oficio No. 0154 del 18 de junio de 2006, la Fiscalía General de la Nación, remitió al Juzgado Penal Militar de Tunja, las pruebas que arrimaban a su despacho y demás documentos sobre la investigación de autos que se iban recaudando al considerar que el asunto era de la competencia del Juez Castrense. Sin embargo, el 25 de febrero de

2016, es decir 12 años después, solicita la Fiscalía Segunda Especializada de Tunja al Juzgado 41 de Instrucción Penal Militar de Tunja, el envío del expediente de marras para ser ese ente acusador el competente para proseguir con la instrucción, destacándose que dicha petición fue elevada con argumentos que no fueron considerados suficientes por el juez castrense para acceder a su petición, y que ahora proponga conflicto positivo de competencias, cuando ni siquiera cuestionó la resolución inhibitoria de apertura de investigación formal proferida por la justicia castrense, ni en su oportunidad interpuso recurso alguno para controvertirla, quedando en firme, o debidamente ejecutoriada, con las consecuencias jurídicas que derivan de las mismas. Significa lo anterior, que adquiere firmeza lo ya considerado por la Sala, en el sentido de que hasta este instante procesal, el ente investigador no cuenta con pruebas nuevas y diferentes a las que sirvieron de fundamento a la Justicia Penal Militar para proferir la cuestionada decisión, puesto que tal y como lo indicó el Juzgado 41 de Instrucción Penal Militar de Tunja, en su proveído del 18 de marzo de 2016, la afirmación del ente Fiscal de que “personas pertenecientes a las Autodefensas Campesinas del Casanare”, sin identificar, aseguraron haberse confabulado con miembros del Ejército para dar muerte a algunas personas, no ha sido verificada en manera alguna. Sobre este tema particular, cabe recordar que la resolución inhibitoria de abrir investigación formal, si bien no es una decisión definitiva, pues

admite su revocatoria, sí se encuentra protegida por un claro elemento de firmeza que determina que, mientras no subsistan nuevos y diferentes elementos de prueba que desvirtúen aquellos que soportaron su producción, la misma se mantiene intangible como garantía de seguridad jurídica y de presunción de inocencia. A ese respecto la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia1, señaló: “La Sala desde antaño tiene dicho que “El auto inhibitorio representa una opción jurídica de finiquito de una investigación previa con afincamiento serio en las pruebas obtenidas dentro de tal etapa probatoria… la ejecutoria formal de la providencia, si bien hace revocable la providencia en cualquier tiempo (salvo que la acción haya prescrito), genera en todo caso cierta seguridad jurídica para las partes involucradas en el asunto, la que la normatividad procesal garantiza exigiendo como presupuesto necesario para su derrumbamiento la aparición de nuevas pruebas que tengan la virtualidad fáctica de infirmar las conclusiones adoptadas con anterioridad y con fundamento en otras pruebas… la ejecutoria formal lo hace gozar también de presunciones de legalidad y acierto y en ello radica la seguridad jurídica que a partir de tales decisiones el Estado ofrece a los asociados. Deben entonces aportarse nuevas pruebas o nueva prueba -no puede aceptarse el formulismo de que la norma se refiere a un número plural-, distintas de las que tuvo oportunidad de recaudar, apreciar y evaluar el 1 Sentencia de julio 5 de 2007. M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Rad 2007-0019-11-001-02-30-015 Funcionario Judicial para la adopción de la decisión

inhibitoria”[4]. Adicionalmente, también se expresó que las cuestiones de «intencionalidad», voluntariedad [5], causales de inculpabilidad y de justificación [6], están vedadas en tratándose del auto que se abstiene de abrir investigación, pudiendo quedar incurso en el delito de prevaricato el funcionario judicial que trate tales asuntos en un inhibitorio [7].” Lo anterior sin perjuicio, de que la presencia de un nuevo elemento que sobrevenga como prueba diferente a la que se arrimó al proceso con la capacidad jurídica de desvirtuar la decisión del juez castrense (artículos 458, 459 Ley 522 de 1999), permita que el funcionario a cargo de la investigación adopte las decisiones que se correspondan con esa novedad, entre ellas revocar el inhibitorio para proseguir con la instrucción, y si es del caso enviar el expediente ante la justicia ordinaria, o el representante del ente fiscal o plantear el conflicto correspondiente ante esta Superioridad. En tales condiciones, mientras se mantengan inmutables las presunciones de acierto y legalidad que se desprenden de la resolución inhibitoria de autos, ni siquiera temas como la competencia para adelantar la actuación pueden discutirse, pues para que sea viable jurídicamente entablar cualquier debate procesal, se requiere lógicamente que el proceso se encuentre vigente y que las decisiones que se adopten tengan la virtualidad de ser ejecutables, aspectos que solo podrían predicarse si la actuación se está tramitando, pues inocuo e ilógico resultaría asignarle la competencia a una autoridad en concreto frente a un proceso que se encuentra archivado, máxime si de esa decisión no se deriva la posibilidad de que se revoque la resolución

de archivo como sucede en el caso concreto, por no haberse acreditado nuevos elementos probatorios que enerven la ejecutoria formal que le es atribuible a dicha decisión. En ese orden de ideas, a esta Colegiatura no le queda camino jurídico diferente al de abstenerse de emitir pronunciamiento alguno, pues se repite, materialmente no existe el conflicto positivo de jurisdicciones planteado, pues ya la Justicia Penal Militar, profirió decisión el 13 de marzo de 2006 por el Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar de Tunja, proveído revestido de presunción de legalidad, y que se encuentra debidamente ejecutoriado, se reitera por no haberse acreditado nuevos elementos probatorios que enerven dicha ejecutoria formal, según lo indicó el Juez Castrense en su auto del 18 de marzo de 2016 (fl. 137 – 149 c.o.). En ese orden de ideas, se evidencia que el único camino jurídico vigente para la Fiscalía General de la Nación, a efectos de revivir o retomar una investigación penal, cu