CSDJ - F11001010200020160051100ADJUNTA20160913091547-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., septiembre ocho de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201600511 00 Aprobado según Acta No. 087 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia, suscitado entre la Justicia Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo (Sucre), y la Justicia Indígena, en cabeza de la Comunidad Indígena del Resguardo de San Andrés de Sotavento, Cabildo Menor de Guaimí, municipio de San Antonio de Palmito (Sucre), para conocer del proceso penal adelantado contra el señor GABRIEL ANTONIO ALJURE BENITEZ por el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. El día 7 de agosto de 2011, aproximadamente a las 09:10 horas, unidades de la policía de vigilancia de San Antonio de Palmito, integrada por los patrulleros Luis González Lora y Eder Galofre Arroyo, realizaban puesto de control en la vía que de San Antonio de Palmito conduce al corregimiento de GUAIMI y realizaban requisa e identificación de personas cuando avistaron a un sujeto que se movilizaba en una motocicleta RX color azul de placas RKI-05 y procedieron a hacerle una señal de pare

para una requisa e identificarlo, y le fue encontrada en la pretina del pantalón, lado derecho un arma de fuego tipo pistola, calibre 22, marca STAR-TRADE MARK y al solicitarle el respectivo salvoconducto que amparara su legalidad y porte, manifestó no tenerlo. Ante esta situación al sujeto de le dio captura por el delito de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego de defensa personal. La persona capturada fue identificada como GABRIEL ANTONIO ALJURE BENITEZ, de profesión u ocupación agricultor de 19 años de edad y residente en la Finca Patio Bonito, comprensión del municipio de Guaimí. Antecedentes procesales. Ante el Juzgado Primero Penal Ambulante Municipal de Sincelejo, el día 8 de agosto de 2011 se llevó a cabo la legalización de la captura y audiencia de formulación de imputación1, donde el representante de la Fiscalía General de la Nación, le recriminó la incursión en el delito de porte ilegal de armas de defensa personal Art. 365 del C.P., cargos que no aceptó. De otro lado, el titular del despacho judicial, no acogió la solicitud del Fiscal Sexto Seccional de Sincelejo (Sucre), de imponerle detención intramural, sino que por el contrario impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su residencia contra el señor GABRIEL ANTONIO ALJURE BENITEZ. 1 Folios 11 al 15 del cuaderno anexo. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo (Sucre), despacho que mediante auto del 31 de agosto de 20112, fijó el 21 de octubre siguiente como data para llevar a cabo la

audiencia de formulación de acusación. La audiencia no se pudo realizar la fecha y hora indicada porque la Fiscalía solicitó aplazamiento3, luego la defensa4, nuevamente la defensa por un posible preacuerdo solicita el aplazamiento en dos5 oportunidades más. A folios 52 al 63 Acta de Preacuerdo del 17 de abril de 2012, en la cual el imputado aceptó los cargos, por lo que se le deducirá el quantum del 45%. A folios 100 y 101, Audiencia de Control de Legalidad y Aceptación de Acuerdo, del 19 de marzo de 2013, en la cual los sujetos procesales renunciaron al preacuerdo y manifestaron que se procediera con la audiencia de acusación. A folio 117, Audiencia Preparatoria del 21 de enero de 2014, la cual es aplazada por petición de la nueva defensa del imputado, porque hace solo 2 días le fue asignado el proceso y no ha estudiado las evidencias. A folio 123, Audiencia Preparatoria del 29 de abril de 2014, la cual es aplazada por la inasistencia del Fiscal. 2 Folio 17 del cuaderno anexo. 3 Folio 24 del cuaderno anexo. 4 Folio 31 del cuaderno anexo. 5 Folio 41 y 50 del cuaderno anexo. Con fecha de 28 de septiembre de 2015 el señor Carlos Ismael Noble Grushky, Capitán Menor Indígena de Guaimí San Antonio de Palmito, Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena, mediante escrito6, solicitó la remisión del expediente a la Justicia Indígena, al afirmar que el señor

GABRIEL ANTONIO ALJURE BENITEZ “es indígena nativo y miembro de la comunidad indígena de Guaimí, se encuentra inscrito en el censo de la misma comunidad y reside en ella, desde siempre”. Mediante auto del 11 de abril de 20167, el Juzgado Primero Penal Circuito de Sincelejo, negó la solicitud elevada por el señor Noble Grushky del envío del expediente a la Justicia Indígena y ordenó remitirlo a esta Superioridad a efectos de que definiera la Jurisdicción competente para juzgar al señor GABRIEL ANTONIO ALJURE BENITEZ, por el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. ACTUACIÓN DE LA SALA Comoquiera que, con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la H. Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, para mejor proveer y con fundamento en los establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, mediante auto del 5 de mayo de 20168 se ordenó la práctica de varias pruebas, entre otras escuchar el testimonio del Gobernador del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, Cabildo Menor de Guaimí, y en caso de existir instituciones o elementos necesarios 6 Folio 149 del cuaderno anexo. 7 Folios 153 al 155 del cuaderno anexo. 8 Folios 5 al 7 del c.o.

para la adjudicación de competencia en el sitio donde se asienta el Resguardo Indígena practicar inspección judicial, comisionando a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre. Adicionalmente, se ordenó por la Secretaría Judicial de la Sala, oficiar al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, para que informara al Despacho lo siguiente: a qué comunidad Indígena o Resguardo pertenece el señor GABRIEL ANTONIO ALJURE BENITEZ; qué personas son reconocidas como autoridades en la Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, Cabildo Menor de Guaimí; suministrar copias del Acta de Constitución de ese Resguardo Indígena; informar la comprensión geográfica y/o territorial de esa comunidad indígena; si obran en esa dependencia Ley de Gobierno, en caso positivo, aportar copia de la misma. En cumplimiento del auto del 5 de mayo de 2016, se recaudaron los siguientes elementos materiales probatorios:

1. Declaración del Cacique Mayor Regional del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento de Córdoba (Sucre)9, quien manifestó que en su comunidad no existe Gobernador sino Capitán Menor y que el del Cabildo de

Guaimí es Carlos Nobles Grusky.

2. Declaración del Capitán Menor del Cabildo de Guaimí Carlos Nobles Grusky10, quien manifestó que en el caso de porte de armas “se mete al calabozo por 15 días o 1 mes depende de la sentencia que yo le imponga.

Si el acepta la sentencia se queda ahí, sino se traslada el proceso al Tribunal. La primera instancia soy yo y la segunda es el Tribunal… … 9 Folio 22 del c.o. 10 Folios 23 y 24 del c.o Tenemos unos estatutos, allí se establecen las penas que cometen las infracciones, pero por arma de fuego no, pero hasta ahora es que lo vamos a reglamentar hasta el 8 de junio…”

3. Oficio OFI16-000018485-DAI-2200 del Ministerio del Interio11r, en el cual certifican que el señor GABRIEL ANTONIO ALJURE BENITEZ aparece registrado en los censos de los años 2009, 2010 y 2012 como integrante indígena de la Comunidad Guaimí del Resguardo San Andrés de Sotavento, jurisdicción del municipio de San Antonio de Palmito, departamento de Sucre, además certifican que el señor CARLOS ISMAEL NOBLE GRUSHKY aparece registrado como capitán menor de la Comunidad Guamí.

4. Oficio ICANH 120 DEL Instituto Colombiano de Antropología e Historia12, en el cual certifican que el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, es una comunidad que castiga las faltas cometidas por algunos indígenas de acuerdo a sus formas de autoridad establecidas. En relación con el ejercicio del gobierno y la justicia propia, son varios los ejemplos existentes en los que el Cabildo Mayor Regional ha intervenido, entre los que se destaca la “declaración”, aprobada por todos los cabildos menores en 2005 de convertir el territorio del resguardo en “zona libre de cultivos transgénicos”. Así mismo son conocidos los conflictos de competencia que

el cabildo mayor ha tenido para ejercer la justicia bajo sus propios principios a personas sindicadas de delitos contra el presupuesto público, pues si bien existe una institucionalidad propia para dirimir estos temas, la ausencia de una delimitación clara entre competencias ha impedido que esta se resuelva efectivamente. 11 Folios 38 al 40 del c.o. 12 Folios 42 al 46 del c.o.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de

2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

II. Fuero Indígena. Alcances y elementos. En primer término, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter

inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”13 Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: 13 Sentencia No. T-605/92 “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro

del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”. Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional en relación a los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”14. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela en la cual fungió como ponente el Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las

conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y acorde a lo señalado, no solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de investigación penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de tal o 14 Sentencia T-496 de 1996 cual comportamiento criminoso, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T-496 de 1996). Así las cosas, además de lo anterior en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para

abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales.15 Y en el mismo sentido: (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”16 15Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. 16Corte Constitucional. Sentencias 254/94. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136/96. Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia

étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. Recientemente la Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes:

1. Elemento personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios, es decir que la conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una

comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. Son dos, según la H. Corte Constitucional, los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con el elemento, a saber:

1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.

2. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.

3. Elemento Orgánico o Institucional. Puntualizó la H. Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

Como criterios de interpretación relevantes para este elemento institucional u orgánico, el alto Tribunal señaló:

1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas.

1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de éstas en la verificación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

4. Elemento objetivo. Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado y fue Introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia T552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su

definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma y está sustentado sobre las siguientes premisas:

1. Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional.

2. El fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio.

3. Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.

Y sintetizó los criterios de interpretación más importantes del elemento objetivo de la siguiente manera:

1. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidades originarias ignora la importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía los criterios que ha desarrollado para definir diversos tipos de conflicto de competencia.

Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política. Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la

maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. III.- De la Sentencia No. T-196 de 2015. Sala Primera de Revisión. M.P. María Victoria Calle Correa. Abril 17 de 2015. Proceso de Revisión del fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, el treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014), dentro de la acción de tutela promovida por Lorenzo Bomba Valencia, representante legal del Cabildo Indígena “Nasa U Se Yaakxnxisa” Nuevo Despertar, contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali y la Fiscalía 154 Seccional de la Cumbre, Valle del Cauca. Correspondió a la H. Corte Constitucional estudiar si esta superioridad violó los derechos fundamentales a la jurisdicción especial, a la autonomía y a la diversidad étnica y cultural de la comunidad indígena “Nasa U” Se Yaakxnxisa” Nuevo Despertar, toda vez que al resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado con relación con el juzgamiento del señor Willian Ulcue Isco, la Sala decidió que el conocimiento del proceso fuese asumido por la justicia ordinaria con el fin de garantizar los derechos de la niña

afectada por la conducta antijurídica. Sentencia de la H. Corte Constitucional que realiza una exposición sobre la jurisdicción especial indígena y el respeto por la diversidad étnica y cultural, determinando el alcance de la facultad que el artículo 246 de la Constitución Nacional otorga a las autoridades indígenas, reiterando los elementos esenciales que están dados por la posibilidad de:

1. Tener autoridades judiciales propias.

2. Disponer normas y procedimientos judiciales propios, siempre con sujeción a la constitución y a la ley.

3. La prerrogativa para el legislador para establecer la forma de coordinación de la justicia indígena y la ordinaria.

Señaló la Corte en la referida sentencia T-196: “A su vez, el legislador retiene la facultad de determinar la forma de coordinación entre la jurisdicción especial y ordinaria y a falta de desarrollo legislativo, la coordinación deberá llevarse a cabo con respeto de los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional.” Repite que la existencia de un fuero indígena, además del derecho de la comunidad a ejercer jurisdicción, también representa un derecho de la persona a ser juzgada conforme a sus usos y costumbres, reiterando que para la activación de la jurisdicción especial, “…ocurre con base en un conjunto de criterios decantados por la jurisprudencia constitucional. Así, se ha hablado de la necesidad de tomar en consideración cuatro tipos de factores: el personal, el geográfico, el objetivo y el institucional.”17 Se refiere luego al Precedente Constitucional en la materia; en primer

término, a la Sentencia T-617 de 201018, en el que la Corte encontró que esta Superioridad había incurrido en un defecto sustantivo al interpretar de manera errónea el art. 246 de la Constitución, y estimar que esta disposición no permite que asuntos que involucren menores de edad sean conocidos por 17 Sentencia T-196 de 2015 – M.P. María Victoria Calle 18 Corte Constitucional. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acción de tutela interpuesta por el gobernador indígena de una comunidad en contra del Consejo Superior de la Judicatura, al considerar que le vulneró los derechos fundamentales de la comunidad a la autonomía y a la diversidad cultural, así como el derecho al debido proceso y a la diversidad étnica de uno de sus comuneros, dentro de un caso de acceso carnal violento en contra de una niña perteneciente a la misma comunidad. El Consejo Superior de la Judicatura otorgó la competencia a la Justicia Ordinaria, al estimar que lo contrario podría afectar los derechos de la niña víctima, y que el supuesto responsable conocía y diferenciaba su cultura de la mayoritaria. La Corte tuteló los derechos fundamentales alegados, revocó la decisión del consejo superior de la Judicatura y ordenó la remisión del caso al cabildo correspondiente. la jurisdicción especial indígena, comprensión que en criterio de la Corte Constitucional no resulta ajustada a la Constitución Nacional, por cuanto al adoptar la decisión: “(i) no tomó en cuenta el elemento institucional; (ii) tomó como prevalente el criterio objetivo a pesar que el bien jurídico era compartido: (iii) señaló que existía una falta de competencia de la jurisdicción

especial para juzgar asuntos relacionados con los niños.” Procedió entonces la Corte a establecer la competencia jurisdiccional en la justicia especial indígena; estimó acreditados los elementos personal y territorial, por la pertenencia a la comunidad del procesado, y porque no se controvirtió la afirmación de la parte accionante, de acuerdo con la cual los hechos ocurrieron dentro del territorio del resguardo. También encontró cumplido el factor