CSDJ - F11001010200020160051700ADJUNTA20170407170413-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201600517 00 Aprobado según Acta No. 29 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a pronunciarse en relación con el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria – FISCALÍA 001 ESPECIALIZADA DE SANTANDER DE QUILICHAO y la Jurisdicción Penal Militar –JUZGADO ONCE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, con ocasión a los hechos ocurridos el 30 de mayo de 2014.

ANTECEDENTES

1. Situación fáctica.

Aproximadamente a las 5:30 en desarrollo de una operación contra la sexta comisión de la columna móvil Jacobo Arenas en el corregimiento el Guadualito jurisdicción del municipio de Santander de Quilichao se registró la muerte en combate de un presunto narco terrorista, los soldados fueron enviados con el fin de neutralizar el corredor de movilidad de unos sujetos que son miembros de la comisión antes mencionada, esta información les fue suministrada por el comandante del Batallón Pichincha, llegaron al República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto Diferentes Jurisdicciones lugar y procedieron a mimetizarse entre la maraña cerca una trocha que conduce a la Vereda el Palmar hacia Vereda Guadalupe, cuando se encontraron a tres sujetos los cuales venían en dos motos. En la primera moto dos sujetos que portaban Poncho y muy cerca de ellos la segunda moto por el reflejo de la luz del Stop de la moto que venía adelante, se alcanzó a visualizar al otro sujeto que venía con un chaleco arnés de color negro y un fusil terciado, fue cuando procedió el Cabo Primero a dar la orden a un soldado de nombre AGUILAR SALAZAR CRISTIAN DANILO que saliera un poco más para interceptarlos, cuando los sujetos de las motocicletas observan a los soldados, los que venían en la moto de adelante, el parrillero disparó contra el soldado. De inmediato los soldados ante este hecho tomaron posición de defensa y reaccionaron, en el intercambio de disparos quedo herido un sujeto de sexo masculino que venía en la moto de atrás con un arma larga y un chaleco, en su interior con una pistola. Procedió el soldado profesional Herrera González Emerson a prestar los primeros auxilios y realizó un torniquete para detener el sangrado ya que posee una herida en una pierna, en ese momento los sujetos continuaron disparando mientras se prestaban los primeros auxilios, el soldado profesional Herrera determinó que la persona se encontraba sin signos vitales.

2. Actuación procesal.

Conforme a los hechos antes expuestos asumió la investigación el JUZGADO ONCE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, quien acorde con sus competencias procedió a escuchar en indagatoria al investigado Cristian Danilo Aguilar Salazar y a los, soldados Fredy Gerardo Torres Ruiz, Darío José Mesino Muñoz, y por medio de auto calendado del 25 de agosto de 2014, resolvió situación jurídica absteniéndose de imponer medida de aseguramiento alguna. Para llegar a tal determinación tuvo en cuenta las siguientes pruebas que a dicha fase investigativa se pudieron recaudar y se encuentra resumida en el auto antes aludido así: República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto Diferentes Jurisdicciones PRUEBAS DOCUMENTALES Como prueba documentales que llegaron a la foliatura: “-Radiograma operacional donde se reporta el hecho por parte del COBIPIC a COBRE, señalando que la maniobra empleada fue la de accione sorpresiva y la autoridad que conoce el caso la fiscalía 103 de turno de Santander de Quilichao. -informe suscrito por el CP.MESINO MUÑOZ DARIO JOSE, Comandante de la compañía Búfalo 22 en la cual pone de manifiesto la situación presentada para el día 30 de mayo del 2014 donde sale involucrado el PF. Aguilar Salazar Cristian Danilo - Orden de operaciones número 116 " MASTIL" del BIPIC a la orden de operaciones

“REPÚBLICA” de la Tercera Brigada. Mediante la cual se explica la situación (enemigo tiempo, terreno) misión a partir de las 2200-1 MAY /14, área general municipio de Santander de Quilichao utilizando métodos de ataque planeado, maniobra de combate en veredas entre las cuales se distingue donde se dieron los hechos, a fin de impedir ataques garantizar la seguridad ubicar capturas desmovilizar y dado el caso neutralizar la agresión terrorista de la quinta y sexta comisión de la columna Jacobo Arenas de las FARC en aplicación al DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, ejecución mediante la cual se explica entre otros el concepto de operación así como se dan instrucciones y órdenes a otras unidades. - Calidad militar de PF Aguilar Salazar Cristian Danilo con CC.1.123.546.438, quien para la época de los hechos era orgánico del BIPIC de la compañía búfalo 2. -Copia de la orden administrativa de personal de comando del ejercito N° 1289, para el día 16 de abril de 2012 donde fue dado de alta entre los efectivos del BIPIC el soldado Aguilar Salazar. República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto Diferentes Jurisdicciones -Copia del anexo de contrainteligencia a la orden de operaciones ECLIPSE operación

MASTIL N°116.

-Copia de los documentales que acreditan el gasto de munición así como su legitimación administrativa, registrándose el proceso PF.AGUILAR con el gasto de 100 cartuchos y los PF’S Mosquera Wilder Montaño Ordoñez Luis, Hoyos Meneses Erasmo, radiogramas sobre el gasto de munición. -la fiscalía 001 especializada de Santander de Quilichao allega respuesta a oficio N° 1707 en la fecha 19 de septiembre de 2014 donde informa que mientras no se dirima la competencia ellos conocerán de los hechos. - oficio mediante el cual el juzgado 11 de instrucción penal militar solicita a la fiscalía 001 especializada de Santander de Quilichao remitir la investigación de los hechos o en su defecto copia de su carpeta a de análisis sobre competencia, fechado del 30 de octubre de 2014. -Formato explicativo del informe por término de misión a la luz del derecho operacional, con fecha 09 de noviembre de 2015, donde detalladamente se hacen las consideraciones acorde con la misión institucional, el derecho operacional y el DIH. De la cual se subsume la procedencia de una orden de operaciones, la presencia de enemigo en el lugar de los hechos, la situación de las tropas y de la población civil, la situación atmosférica, el mando y control de la unidad, los apoyos logísticos, comunicaciones, seguimiento pormenorizado del desarrollo de la misión el conocimiento sobre principios del DIHprincipios de la guerra y fundamentos del combate irregular, los procedimientos judiciales realizados en el sitio de los hechos, el resultado operacional destacando la neutralización del enemigo, integrante de la columna móvil Jacobo Arenas en este último se agregan el listado del personal que

participo en la misión, croquis acorde con las coordenadas y cuadro del material de guerra. República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto Diferentes Jurisdicciones -La Policía metropolitana de Santiago de Cali en respuesta al oficio N°2486 de fecha 21 de enero de 2016 en donde plasma que los patrulleros SANCHEZ MEJIA BRYAN Y CERON CATAÑA VICTOR ALFONSO, se desplazaron hasta las instalaciones, de la fiscalía 3° seccional de Santander de Quilichao Cauca, con el propósito de tener acceso al proceso penal y así poder tener las copias para que aquellas sean valoradas como pruebas dentro del proceso 121 que se adelanta en el JUZGADO ONCE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR. En cursiva transcrito del cuaderno original” (sic) Cuaderno N°2 Juzgado 11 Penal Militar pag.78 a79. La posición de cada una de las autoridades fue la siguiente: POSICIÓN DEL JUZGADO ONCE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR Indicó que conforme los hechos investigados en la jurisdicción penal militar todo se trató de seguir instrucciones, pues se puede colegir que la segunda sección de 2° pelotón de la compañía búfalo, se encontraba en desarrollo de la operación 116 MASTIL del BIPIC a la orden de operaciones “republica “ de la BR3 operación de acción ofensiva en virtud de la orden fragmentaria 01 que tenía como enemigo la sexta comisión de la

columna móvil “Jacobo Arenas” seguida a expensas de la información recibida por la sección segunda del BIPIC. Que es claro que la muerte de esta persona se produjo, en cumplimiento de una orden de operaciones donde participaron miembros del Ejército Nacional, donde concurrieron los dos elementos funcionales que integran el fuero penal militar, denominadas el factor funcional y el factor subjetivo en el marco de la operación militar, pero que sobre la hipotética circunstancia, se llegará a suponer que en el caso se hubiere presentado extralimitación o abuso de funciones por parte del personal militar de la unidad búfalo 22, esta circunstancia reforzaría a la jurisdicción penal militar como la indicada para juzgar al SLP AGUILAR SALAZAR CRISTIAN DANILO. República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto Diferentes Jurisdicciones Concluyo señalando que conforme a los criterios expuestos, la investigación debe continuar en la jurisdicción penal militar en cuanto se dan todos los supuestos para que ellos adelanten el proceso. POSICIÓN DE LA FISCALÍA TERCERA SECCIONAL DE SANTANDER DE QUILICHAO Por su parte el Fiscal, no compartió los fundamentos argüidos por la Justicia Penal Militar, por cuanto conforme a su criterio los hechos materia de investigación penal, no están dados los elementos para que la Justicia Penal Militar asuma el conocimiento del

asunto. Asegurando que mientras no exista un concepto el cual dirima la competencia ese despacho, de acuerdo con la normatividad existente, tanto interna como externa seguirá conociendo de los hechos ocurridos el 30 de mayo de 2014, en los cuales fallece el señor WILDER TROMPETA YULE, que por el contrario solicitan colaboración del Juzgado Once De Instrucción Penal Militar, para adelantar lo pertinente.y señaló que en consecuencia estaban dados los supuestos para reclamar para la jurisdicción penal ordinaria el conocimiento del asunto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 3., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto Diferentes Jurisdicciones Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se

posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto Diferentes Jurisdicciones consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Conforme con lo anterior, y atendiendo también lo dispuesto por el Acto Legislativo No. 1 de 2015, corresponde a esta Colegiatura por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto.

2. La competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del fuero castrense.

Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio,

sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se concibe entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto Diferentes Jurisdicciones haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún

conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. República de Colombia Rama Judicial

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MP: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201600517 00

Conflicto Diferentes Jurisdicciones jurisprudencia que en vigencia del nuevo estatuto castrense ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2015, artículo 1º, en los siguientes términos: 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001.

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Conflicto Diferentes Jurisdicciones “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C-358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que

conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio.

3. El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma

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Conflicto Diferentes Jurisdicciones ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

3. Caso concreto.

A efectos de entrar a resolver el conflicto se debe tener en cuenta que la investigación penal se inició por hechos sucedidos el 30 de mayo de 2014, aproximadamente a las 5:30 en desarrollo de la operación 116 MÁSTIL, fueron enviados los soldados con el fin de neutralizar el corredor de movilidad de unos sujetos que son miembros de la sexta comisión de la columna móvil Jacobo Arenas, esta información les fue suministrada por la sección Segunda del Batallón Pichincha. Que en curso de la operación que se encontraron a tres sujetos los cuales venían en dos motos en la primera moto dos sujetos que portaban Poncho y muy cerca de ellos la segunda moto por el reflejo de la luz del Stop de la moto que venía delante se alcanzó a visualizar al otro sujeto que venía con un chaleco arnés de color negro y un fusil terciado en la parte de adelante por el motivo

que la vía o trocha ya estaba muy destruida y ya estaban muy cerca uno del otro fue allí cuando procedió a dar la orden a un soldado profesional de nombre AGUILAR SALAZAR CRISTIAN DANILO que saliera poco más para interceptarlos cuando los sujetos de las motocicletas observan a los soldado, los que venían en la moto adelante, el parrillero dispara contra el soldado por lo que de inmediato los soldados ante este hecho toman posición de defensa y reaccionan, en el intercambio de disparos queda herido un sujeto de sexo masculino que venía en la moto de atrás con un arma larga y un chaleco el cual en su interior tenía una pistola, al ver esto el soldado HERRERA GONZALES EMERSON procedió a prestar los primeros auxilios pues tenía una herida en la pierna, que los sujetos de la moto continuaron disparando, mientras continuo prestando los primeros auxilios, al percatarse el soldado profesional HERRERA que la persona se encontraba sin signos vitales. Conforme con lo anterior se tiene, que en efecto se trata de miembros de las fuerzas militares en servicio activo que realizaban labores propias de su servicio militar, con lo cual se dan los supuestos establecidos en los numerales 1 y 2 antes referidos para que el asunto pueda ser del conocimiento de la justicia penal militar. República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto Diferentes Jurisdicciones Ahora bien, en cuanto al tercer factor se tiene que para que este se cumpla debe existir la nitidez

necesaria para que se dé la excepción que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar y no la regla general de la jurisdicción penal ordinaria, lo cual en el presente asunto no se da, como se procederá a explicar. De las pruebas obrantes en el plenario y lo afirmado por cada uno de los representantes de la justicia penal militar y la jurisdicción penal ordinaria, se tiene que existe duda sobre cómo fue que se presentaron los hechos el día 30 de mayo de 2014, cuando fue muerto el señor WILDER TROMPETA YULE (Q.E.P.D.), por cuanto de las investigaciones hechas por la justicia penal militar, se asegura que es claro que la muerte de esta persona se produjo en cumplimiento de una orden de operaciones en el que participaron miembros del ejército donde coincidieron los dos elementos fundamentales que integran el fuero penal militar, denominados el factor funcional y el factor subjetivo, pero que en la investigación realizada por la fiscalía, dicho señor era hijo de la señora MARINA YULE DE TROMPETA era agricultor de pasto café etc y que aparte tenía un negocio de una tienda con su hermana, asegura que no tenía problemas con nadie, que era muy amiguero, que el casi no salía pero que ese día salió a arreglar los papeles de la moto, que es bachiller, que no tenía ni amigos ni familiares que pertenecieran a la guerrilla y que su hijo no manejaba armas de fuego y que ni un cuchillo tenia. Así mismo en la investigación realizada por la fiscalía la hermana del occiso asegura que este trabajaba los fines de semana administrándole una cantina en el barrio el

centro tacueyo y entre semana le ayudaba a su padre en la finca, que tenía una novia y se llama ROCIO pero que estaban disgustados, que salía de fiesta y tomaba pero siempre con ella asegura que a la tienda no iban guerrilleros o si iban ella no sabía porque en el cámpo con tanta gente, es imposible ponerse a detallar a las personas para evitar problemas, que no entiende porque mataron a su hermano así tampoco se explica su hermano que hacía por el sector donde lo encontraron pero que ella nunca le vio un arma de fuego. República de Colombia Rama Judicial

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Conflicto Diferentes Jurisdicciones La Sala observa que en el presente caso no existe claridad probatoria sobre las circunstancias específicas en que ocurrieron los hechos, lo que impide afirmar con certeza que la muerte está relacionada con el servicio. Según ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia constitucional, para que la justicia penal militar asuma la competencia sobre una investigación, se requiere que los hechos reflejen con claridad y nitidez la relación de la conducta delictiva con el servicio asignado. En el presente evento, la falta de claridad sobre la manera en que ocurrieron los hechos del 30 de mayo de 2014, que resultaron en la muerte de Wilder Trompeta Yule, hace surgir la duda sobre la relación de la conducta investigada (homicidio) con el servicio constitucionalmente asignado. La falta de claridad sobre la manera en que ocurrieron los

hechos requiere que la investigación penal sea profundizada por la Justicia Penal Ordinaria, que por regla general debe ser la encargada de investigar los delitos. En el presente caso, es necesario despejar probatoriamente la duda existente, para determinar si la muerte fue causada por los militares sin que estos hubieran sido atacados, caso en el cual el homicidio no tendría ninguna relación con el servicio, o si, por el contrario, la muerte se explica como consecuencia de la reacción armada de los militares en defensa, ante el ataque armado recibido, caso en el cual los hechos investigados podrían estar relacionados con el servicio. Mientras estas circunstancias no se aclaren probatoriamente, la justicia penal ordinaria debe mantener la competencia que le ha sido atribuida de manera general por la Constitución Política. La Sala observa que en el presente caso no está en disputa la identidad de la persona que resultó muerta pese que en principio en la investigación militar se dijo que la persona llegó sin identificación. Mientras que los militares sostienen que es claro que se trataba de “combatientes”, La Sala considera que aunque estuviera demostrada plenamente que quien perdió la vida el 30 de mayo de 2014, y que se trataba de persona armadas pertenecientes a grupos al margen de la ley, esta circunstancia, en sí misma, no permite afirmar la legalidad del comportamiento de los militares. La condición de participante en las hostilidades de la persona que resultó muerta, en caso de que estuviere plenamente probado, no es suficiente para determinar la relación de la conducta investigada con el servicio. Es necesario, además, establecer probatoriamente que la conducta de los militares para enfrentar a los participantes en

las hostilidades estuvo ajustada a las normas que rigen el uso de la fuerza en los conflictos armados y regulan los métodos y medios de guerra legítimos. Si la condición de participantes en las hostilidades de quienes se enfrentan con el Ejército fuera suficiente para deducir a partir de esta sola circunstancia la relación con el servicio y la legalidad de la actuación de los República de Colombia Rama Judicial

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