CSDJ - F1100101020002016007410020170426131522-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación Nº 110010102000201600741 00 Aprobado según Acta Nº.29 de la fecha Registro Proyecto: Cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre las Jurisdicciones Penal Ordinaria representada por la Fiscalía Trece Local de Ipiales – Pasto y la Indígena, por el Gobernador del Cabildo Indígena de Pastas, municipio de Aldana, para conocer de la investigación adelantada en contra del señor ARGEMIRO CUASMAYAN BENITES, por el delito de Inasistencia Alimentaria. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos objeto de investigación en el proceso penal de autos, fueron relacionados en escrito proveniente de la Fiscalía 13 Local de IpialesNariño, en los siguientes términos: Señaló el Fiscal que, el señor ARGEMIRO CUASMAYAN BENITEZ, ha incumplido injustificadamente con la obligación alimentaria para con sus menores hijas de 10 y 4 años, dentro del acta de conciliación No. 0512 realizada ante la Comisaria de Familia de Ipiales dentro del proceso No. 1509, en la cual se regula la cuota alimentaria de las menores y trata lo pertinente al divorcio de mutuo

acuerdo. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES En la mentada acta de conciliación de fecha 1 de septiembre de 2010, se señala: CUOTA ALIMENTARIA: “El señor ARGEMIRO CUASAYAN BENITEZ aportara una cuota alimentaria de DOSCIENTOS MIL PESOS MENSUALES ($200.000) a favor de sus hijas este dinero lo depositará en la cuenta de la Comisaria de Familia, cuenta No. 523569195500 de Depósitos Especiales en el Banco Agrario de Colombia, en los diez (10) primeros días de cada mes, a partir del mes de septiembre del año 2010, a nombre de la señora BIBIANA ALEXANDRA MONTENEGRO madre y representante legal de las niñas menores; VESTUARIO: deberá entregar a sus hijas dos mudas de ropa y calzado, al año una en mes de junio y otra en el mes de diciembre, y los gastos de salud y educación compartidos”; la anterior acta se encuentra firmada por las partes intervinientes. 2.- Mediante escrito del 14 de marzo de 2016, el señor HERNANDO EFRAÍN

CUASMAYAN TUTAL, Gobernador Indígena del Cabildo PastasMunicipio de Aldana, solicitó el traslado del proceso penal traído en autos a la Jurisdicción Especial Indígena. Argumentó su petición, señalando que el investigado ARGEMIRO CUASMAYAN BENITEZ; BIBIANA ALEXANDRA MONTENEGRO AREVALO identificada con la C.C. No. 37.123.087 y las menores JOHANA OLGA MARIA y CIELITO GABRIELA CUASMAYAN MONTENEGRO, son indígenas pertenecientes a la Vereda Santa Barbará, del Resguardo Indígena de “Pastas” – Aldana, etnia de los Pastos; así mismo, como marco jurídico, invocó los artículos 246 numeral 6º de la Constitución Política. Anexó copia del acta de posesión como Gobernador de la comunidad indígena en referencia, y constancia de la calidad de comuneros del señor ARGEMIRO CUASMAYAN BENITEZ; BIBIANA ALEXANDRA MONTENEGRO AREVALO identificada con la C.C. No. 37.123.087 y las menores JOHANA OLGA MARIA y CIELITO GABRIELA CUASMAYAN MONTENEGRO (fls. 18 a 31 c. o.). REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES 3.- Frente a la petición elevada por el Gobernador Indígena, el Fiscal Trece Local de IpialesNariño, consideró improcedente el cambio de jurisdicción, en razón a que la querellante BIBIANA ALEXANDRA MONTENEGRO AREVALO, ha manifestado su deseo de continuarse con el trámite de la investigación por parte de la Jurisdicción Ordinaria. Adujo además el ente investigador que, en entrevista rendida por la señora MONTENEGRO AREVALO, ante su despacho, manifestó que ella, con sus hijas, no viven en el territorio indígena, aunque no niega que están “afiliadas” desde el 11 de marzo de 2012 al Cabildo; indicó igualmente que, nunca había vivido con sus menores hijas en el territorio del resguardo indígena de Pasta, mismo que se encuentra ubicado en el municipio de Aldana – Nariño; que siempre ha vivido en la carrera 8º No. 29-30 del Barrio Puenes en el Municipio de Ipiales. Indicó que, las menores han obtenido su registro civil de nacimiento en el municipio de Ipiales, pues en dicho municipio nacieron y han establecido su residencia; así mismo, señaló que, se adelantó lo concerniente a la regulación de la cuota alimentaria y el divorcio de mutuo acuerdo ante la Comisaria de

Ipiales – Nariño, ya que la competencia territorial en estos asuntos se establece por la residencia de los peticionarios, que no obstante hubieran tenido su residencia en zona del cabildo de Pasta, el tramite aludido se hubiera realizado en la Comisaria de Familia de AldanaNariño. Concluyó señalando que “los hechos materia de investigación no se suscitaron dentro del territorio indígena de PastasAldana, es más, podemos asegurar que los hechos no ocurrieron ni siquiera en el municipio de Aldana, los hechos tienen ocurrencia en el municipio de Ipiales”. Por último, ordenó remitir el expediente contentivo de la investigación seguida contra el señor ARGEMIRO CUASMAYAN BENITEZ a esta Colegiatura en aras REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES de dirimirse el conflicto positivo de jurisdicciones planteado respecto de la petición elevada por el señor HERNANDO EFRAIN CUASMAYAN, Gobernador

Indígena del Cabildo de Pastas – Nariño (fls. 40 a 42 c.o. ).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia: Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo.

En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para

conocer de acciones de tutela”1 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. 1 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros

acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, los cuales pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)”

2. Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena.

El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C-139 de 1996, determinó que su contenido normativo comprende: (i) La facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; (ii) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad”2. Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del procesado, sino que, debían acreditarse un elemento personal y uno geográfico o territorial. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Ahora bien, este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la

comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado. En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial; en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo; en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la víctima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena. De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha llevado a la Sala a sustraer a la Jurisdicción Especial Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de 2 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES estupefacientes, secuestro, abuso de menores, y delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general. Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde

entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”.3 3 Corte Constitucional, Sentencia T – 002 de 2012. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena.

3. EL CASO CONCRETO Se pretende determinar a qué jurisdicción corresponde el conocimiento de la investigación seguida contra el señor ARGEMIRO CUASMAYAN BENITEZ, por la presunta comisión del delito de inasistencia alimentaria, por denuncia

instaurada por la señora BIBIANA ALEXANDRA MONTENEGRO AREVALO, en representación de sus menores hijas.

4. El ámbito de la jurisdicción indígena.

Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991, el cual dispone: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. (Subraya la Sala) El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho4 y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. 4 Constitución Política. Artículo 1° REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural, equivalente a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades5, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, las cuales derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria6. Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios los cuales dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios. 4.1De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar

conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: a..- Elemento personal. Como se indicó en las consideraciones preliminares, el elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena. Sobre el primer elemento, esto es, el personal o subjetivo, obra en el expediente prueba indicativa que el señor ARGEMIRO CUASMAYAN BENITEZ, y la señora BIBIANA ALEXANDRA MONTENEGRO AREVALO y las menores JOHANA OLGA MARIA y CIELITO GABRIELA CUASMAYAN MONTENEGRO, son miembros de una comunidad indígena, pues obra certificación que el procesado y su familia, efectivamente hace parte de una comunidad indígena y se encuentran debidamente censados. (Censado, hace parte del uso y costumbre). 5 Constitución Política. Artículo 330 6 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994 REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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De las anteriores consideraciones a desarrollar, frente al elemento personal, se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de dirimir el presente conflicto: (i) las culturas involucradas, ii) las circunstancias del caso concreto iii) el indígena entiende que su conducta es sancionada por el ordenamiento jurídico nacional iv) La sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional. 4.2. Elemento territorial o geográfico. Este concepto geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de éstas, incluso por encima del reconocimiento estatal”. Se trata entonces de una noción no sólo en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural, lo cual implica, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible acaecida por fuera de los linderos del territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales. Respecto a este segundo elemento, esto es, el territorial, el Ministerio del Interior indicó sobre el espacio geográfico donde se desarrolla o ejerce sus derechos la comunidad, resaltando que es de origen colonial, el cual debe ser reestructurado por la Agencia Nacional de Tierras, quien asumió la competencia que tenía el INCODER.

De otra parte y de conformidad al material probatorio obrante en el presente dosier, se tiene la entrevista rendida por la señora BIBIANA ALEXANDRA MONTENEGRO AREVALO, ante la Fiscalía 13 Local de IpialesNariño, quien manifestó que, ella, junto con sus hijas, no viven en el territorio indígena, aunque no negó que se encuentran “afiliadas” desde el 11 de marzo de 2012 al Cabildo; en el mismo formato se observa que, nunca ha vivido con mis menores hijas en el territorio del resguardo indígena de “Pastas”, mismo que se encuentra ubicado en el municipio de Aldana – Nariño; que siempre ha vivido en la carrera 8º No. 29-30 del Barrio Puenes en el Municipio de Ipiales – Nariño; de igual forma, fue allegado los registro civiles de las menores, donde fueron registradas en el municipio de Ipiales, pues allí nacieron. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Así mismo, se tiene lo manifestado por el Fiscal 13 Local de Ipiales, el cual señaló, “los hechos materia de investigación no se suscitaron dentro del territorio indígena de PastasAldana, es más, podemos asegurar que los hechos no ocurrieron ni siquiera en el municipio de Aldana, los hechos tienen ocurrencia en el municipio de Ipiales”. Así las cosas, no se configura el elemento territorial, en tanto los hechos no sucedieron en el lugar donde habita, el señor ARGEMIRO CUASMAYAN BENITEZ. Todo lo cual redunda en desvirtuar que se reúna en el caso de autos el elemento territorial por acaecer los hechos no sólo allende el territorio propio de la Comunidad de origen del encartado, sino también por fuera del entorno donde habitualmente la misma desarrolla las actividades propias de su cultura.

B. Elemento Institucional.

Como se indicó en las consideraciones preliminares, en la sentencia T – 002 de 2012, la Corte Constitucional estableció otro criterio para definir la competencia en tratándose de conflictos entre la Jurisdicción Ordinaria y la Indígena. Señalo en aquella providencia el Tribunal Constitucional, que se hacía necesario estudiar, además de los elementos tradicionales del fuero indígena, el denominado elemento institucional. Así, determinó la Corte Constitucional en cuanto al elemento institucional, que en éste se debe analizar la existencia de (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; y (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia.

En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional determinó que si no se prueba el elemento institucional, la competencia necesariamente recaerá en la Justicia Ordinaria: “La Sala observa que la comunidad del resguardo Los Guayabos se rige por instituciones, usos y costumbres tradicionales, sus autoridades cuentan con cierto poder de coerción social. Sin embargo, aunque en principio las autoridades del resguardo manifestaron su interés por conocer el asunto, posteriormente señalaron que no poseen la institucionalidad necesaria para juzgar y castigar al señor “Víctor”…Esto constituye un argumento poderoso para excluir el ejercicio de la jurisdicción especial indígena”. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERG