CSDJ - F11001010200020160076300ADJUNTA20170731173226-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., julio seis de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201600763 00 Aprobado en Sala No. 051 de la misma fecha. ASUNTO Dirimir el conflicto positivo de competencias entre la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por La Fiscalía Cincuenta y Ocho Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH y, la Jurisdicción Penal Militar, representada por El Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Garzón –Huila-, con ocasión del proceso por Homicidio que se adelanta contra el Soldado Triana Rojas José y Otros. I.- ANTECEDENTES PROCESALES Da cuenta la investigación penal que el día 23 de marzo de 2007, y en cumplimiento de la misión táctica “Espada III” y orden de operación “Halcón Negro” el primer pelotón de la compañía “C” del batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pigoanza”, se trasladaron hasta la vereda el Recreo, jurisdicción del municipio de Garzón – Huila – luego de tener información sobre la presencia de 7 subversivos uniformados portando armas de largo y corto alcance, la primera sección al mando de S.S. José Alirio Triana Rosas y la segunda sección al mando de C.S. Juan Carlos Buitrago Ruiz, se ubicaron en la parte alta de la vereda el recreo y a eso de las 1.35 horas se

escucharon unas personas que se desplazaban por el camino real, motivo por el cual en voz alta se identificaron como miembros del Ejército Nacional y en respuesta fueron hostigados por los individuos, a lo que los militares reaccionaron y se presentó el combate, resultando dos personas muertas, quienes fueron identificadas con los nombres de Jair Hoyos Álzate y Álvaro Marín Silva, a quienes se les halló un revólver cal 32 mm, 3 granadas de mano, un seguro de granada, un equipo de asalto, 2 pasamontañas y un camuflado tipo americano. Con base en los anteriores hechos, el Fiscal Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Garzón – Huila –, aperturó la indagación preliminar en Averiguación de Responsables por la conducta punible de Homicidio de acuerdo a lo normado en el artículo 451 y siguientes del C.P.M. y con fecha 17 de noviembre de 20081 se abrió la investigación penal formal No. 17912. Se recopilaron las pruebas, correspondiente a las indagatorias de PF. José Alirio Triana Rosas, PF. Juan Carlos Ruiz Buitrago, PF. Ferney Salinas Rojas, PF. José Elmer Oidor Benavides, PF. Alexander Avendaño, PF. Edgar 1 Folios 110 y 11 del anexo 1 2 Folios 2 al 6 del anexo 1 Camargo Gutiérrez, PF. Iván Correa Martínez, PF. González Ramírez Rodrigo, PF. Calderón Urriago John Jairo, PF. Penna Ramírez Newer, PF: Avilés Vásquez Willinton, PF. Ibarra Valenzuela Fabián, PF. Castro Pastuso

Esneider y el PF. Álvarez Losada Juan Carlos y las declaraciones de los señores Wilinton Espinosa Baquero, Henry Castro Alvarado y Benjamín González Alvarado; y aunque todos los uniformados concuerdan con que el 22 de marzo fueron informados sobre la presencia de subversivos armados y vestidos con prendas militares y de civil en el sector de El Recreo y que por ello se desplazaron a eso de las 22:00 horas a ese lugar en dos equipos de combate, se ubicaron de manera estratégica y siendo la 1:35 aproximadamente del otro día escucharon los latidos de unos perros y es cuando se percatan de la presencia de 4 a 5 personas a quienes le lanzan la proclama y en respuesta estos sujetos le disparan a los soldados y les lanzan un artefacto explosivo, que el intercambio de disparos dura aproximadamente de 10 a 15 minutos, resultando abatidos dos sujetos, pero cuando se refieren a la distancia en que se encontraban con relación a los atacantes, no concuerdan sus declaraciones, pues Ibarra y Ruiz aducen que se encontraban a 25 metros de distancia y Benavidez a 80 metros, Avendaño a 15 metros y Salinas a 70 metros, siendo que todos formaban parte de un mismo grupo, lo mismo sucedió cuando manifestaron, unos que el sitio estaba oscuro, otros que claro, y uno de ellos Triana manifestó que tenían visión nocturna, es decir todos debían tener una buena visibilidad. Se escucharon además las declaraciones de los señores Henry Cano Campos, Emilia Castillo Chacón y Hever Hoyos Alzate; residentes del lugar y el último hermano del occiso Jair Hoyos.

El señor Cano Campos, manifestó que el día de los hechos se encontraba durmiendo en su casa, cuando escuchó un estruendo y a los pocos minutos llegaron los soldados a su casa y se identificaron como del Ejército Nacional, los que le comentaron que entre las personas que los habían atacado se encontraban dos que no sabían si eran guerrilleros o delincuencia común, que porque se la pasaban atracando carros y se hacían pasar como “paracos”, pero que él hace un año vive por allá y es la primera vez que conoce de un caso así. Emilia Castillo Chacón, otra residente del lugar, manifestó que también se encontraba durmiendo y escuchó muchos disparos y luego escuchó una detonación a eso de la 1:45 y agregó que no vio subir ni bajar gente extraña por el camino y que nunca ha visto gente “rara” en el sector. El señor Hoyos Alzate manifestó que su hermano le solicitó a Álvaro Marín Silva, el otro occiso en el lugar de los hechos, que lo acompañara a la vereda San Pedro a cobrar una plata del trabajo de construcción de Don Fidel, dueño de la finca donde estaba su hermano construyendo una casa, por eso aclaró en su declaración que cómo era posible que los hayan encontrado en otra vereda, en El Recreo, sitios que están muy retirados el uno del otro, a 3 horas de camino y luego resultaron en la morgue de Garzón. A folio 153 al 156 del anexo 1, demanda de constitución de parte civil, por parte de la abogada del padre del occiso Jair Hoyos Alzate, la cual es inadmitida por el Juzgado Instructor3, para luego ser rechazada por no

haberse subsanado4. A folios 250 al 257, la orden de operaciones No. 0108 DIV5-BR9-BIPIG-S3OP. 3 Folios 157 y 159 del anexo 1 4 Folio 166 del anexo 1 A folios 348 al 350, Oficio de octubre 22 de 2012, mediante el cual la Procuradora 270 Judicial Penal I, solicita al Juez Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar que envíe la investigación penal 1789 a la Justicia Ordinaria por cuanto considera esa Agencia del Ministerio Público que es la Jurisdicción Ordinaria la que debe adelantar esa investigación. A folios 399 al 428, auto del Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de fecha 7 de enero de 2014, mediante el cual realiza la calificación jurídica a los procesados; SS. Triana Rojas José, PF. González Ramírez Rodrigo, PF. Calderón Urriago John, PF. Penna Fabián, PF. Castro Pasto Eneider y PF. Correa Martínez Iván Darío, por la comisión del delito de HOMICIDIO, de quienes en vida se identificaron como Jair Hoyos Alzate y Álvaro Marín Silva, en hechos ocurridos el 23 de marzo de 2007 en el sector de la vereda de El Recreo del municipio de Garzón – Huila - ; definido en el título I, Capítulo II, artículo 103 “DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA

INTEGRIDAD PERSONAL”.

A los cuales no se les impuso medida de aseguramiento y se ordenó

“CONTINÚEN GOZANDO DE SU LIBERTAD POR RAZÓN Y CAUSA DE

ESTE PROCESO, tal y como así viene sucediendo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído” y se ordenaron otras pruebas: - Los testimonios de; CS Cruz Buitrago Juan Carlos, SLP Camargo Gutiérrez Edgar, SLP González Ramírez Rodrigo, SLP Salinas Rojas Ferney, SLP Oidor Benavides José, SLP Calderón Urriago John y SLP Avendaño Alexander. - Solicitar al Instituto de Medicina Legal de Garzón Huila para que informen a quién le fueron entregados los cadáveres de los dos occisos que motivaron la presente investigación, indicando si reposan datos personales de esas personas y dónde pueden ser ubicadas. - Líbrese misión de trabajo al CTI de Neiva con el fin que se realicen las labores tendientes a lograr la plena identidad de los occisos que motivan la investigación, para tal fin se envíen las tarjetas decadactilares que obran en ella. - Solicítese al comando del Batallón Pigonza un informe claro y detallado en las que se señalen las anotaciones de inteligencia que ese comando posea en contra de los occisos, en donde se aclare si los mismos están reseñados en alguna orden de batalla y de ser así remitan copia, así mismo indiquen si para el mes de marzo de 2007 se conoció la presencia de grupos armados al margen de la ley en el sector de la vereda del Recreo de Garzón – Huilay solicítese copia auténtica y legible del libro COT para el día 23 de marzo de 2007. - Solicítese al CTI de Garzón, informe sobre la ubicación de las armas

incautadas. A folios 966 al 969, auto del Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de fecha 2 de febrero de 2016, mediante el cual realiza la calificación jurídica a los procesados; SS. Juan Carlos Ruiz Buitrago, SLP Alexander Avendaño y SLP Camargo Gutiérrez Edgar, por la comisión del delito de HOMICIDIO, de quienes en vida se identificaron como Jair Hoyos Alzate y Álvaro Marín Silva, en hechos ocurridos el 23 de marzo de 2007 en el sector de la vereda de El Recreo del municipio de Garzón – Huila -; definido en el título I, Capítulo II, artículo 103 “DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA

INTEGRIDAD PERSONAL”.

A folios 1092 al 1097, la Fiscal Cincuenta y Ocho Especializada DFNEDHDIH de Neiva, mediante oficio S-20-24.1-DFNE DH – DIH 687 de abril 18 de 2016 solicita al Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, le sean remitidas las diligencias radicadas con el No. 1789, al considerar que son ellos como justicia ordinaria quienes deben conocer de ellas, pues está muy claro que entre las diferentes declaraciones y testimonios existieron una serie de inconsistencias de tiempo, modo y lugar. A folios 1098 al 1106, auto del 29 de abril de 2016, mediante el cual el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, luego de hacer un relato de los hechos, del trámite impregnado al expediente penal y del análisis que se le dio a las pruebas recaudadas; concluyó que aunque

considera que son ellos, la jurisdicción penal militar quienes deben seguir conociendo de las presentes diligencias, se deben remitir a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria para que se dirima el conflicto positivo de competencia, al considerar que los hechos investigados presentan “nexo íntimo con el servicio encomendado a los honorables servidores públicos hoy investigados” dando origen a los elementos objetivos y subjetivos de que habla la Constitución y la Ley para la asignación de competencia a la justicia penal militar puesto que los hechos tienen relación directa con el servicio en consideración que la operación estuvo orientada en procura de restablecer el orden en esa región. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR 1.- Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2565 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1126 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 5 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 6 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. 2.- La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de

mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias7. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”8. 7 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 8 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito9. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo10. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido

militares o no"11. 9 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 10 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 11 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro."

Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la

Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho12. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional13 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene

como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 3.- Caso Concreto Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso se encuentra claramente establecido que el SS. Triana Rojas José, PF. González Ramírez Rodrigo, PF. Calderón Urriago John, PF. Penna Fabián, PF. Castro Pasto Eneider, PF. Correa Martínez Iván Darío, SS. Juan Carlos Ruiz Buitrago, SLP Alexander Avendaño y SLP Camargo Gutiérrez Edgar, 13 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. son miembros activos del Ejército Nacional, pertenecientes al personal militar orgánico de la Catapulta I del Batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pigoanza” Así, para determinar la competencia, debe la Sala analizar si los hechos investigados se relacionan con el servicio. En este punto se debe precisar que el Acto Legislativo 1 de 2015, claramente reafirmó los requisitos de la Jurisdicción Penal Militar, estableciendo, un elemento subjetivo al lado del

aspecto objetivo o relación con el servicio: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los soldados, le corresponde a la Sala analizar si los hechos se relacionan con el servicio. La investigación penal que se tramita en el Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, da cuenta que el 23 de marzo de 2007, y en cumplimiento de la misión táctica “Espada III” y orden de operación “Halcón Negro” el primer pelotón de la compañía “C” del batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pigoanza”, se trasladaron hasta la vereda el Recreo, jurisdicción del municipio de Garzón – Huila – por tener información sobre la presencia de 7 subversivos uniformados portando armas de largo y corto alcance, la primera sección al mando de S.S. José Alirio Triana Rosas y la segunda sección al mando de C.S. Juan Carlos Buitrago Ruiz, se ubicaron en la parte alta de la vereda El Recreo y a la 1:35 a.m. se escucharon unas personas que se desplazaban por el camino real, motivo por el cual en voz alta se identificaron como miembros del Ejército Nacional y en respuesta recibieron ataques, a lo que los militares reaccionaron y se presentó el combate,

resultando dos personas muertas, quienes fueron identificadas con los nombres de Jair Hoyos Álzate y Álvaro Marín Silva, a quienes se les halló un revólver cal 32 mm, 3 granadas de mano, un seguro de granada, un equipo de asalto, 2 pasamontañas y un camuflado tipo americano. Pues bien en las indagatorias todos los soldados que estuvieron en el enfrentamiento del 23 de marzo de 2007, concuerdan que desde el día anterior fueron informados sobre la presencia de subversivos armados y vestidos con prendas de uso militar en la vereda El Recreo y que por esa situación fueron enviados en dos equipos de combate a ese sector a eso de las 22:00 horas, se ubicaron de manera estratégica y siendo la 1:35 aproximadamente del otro día escucharon los latidos de unos perros y se dieron cuenta de la presencia de 4 ó 5 personas a quienes le lanzan la proclama y estos sujetos les disparan y les lanzan un artefacto explosivo, resultando abatidos dos sujetos, hasta allí todos concuerdan en sus declaraciones, pero cuando se les interrogó a qué distancia se encontraban de los presuntos subversivos, se contradijeron en su dicho, unos dicen que se encontraban a 25 metros de distancia y otros a 80 metros, 70 metros y 15 metros, lo mismo sucedió cuando se les preguntó por la visibilidad que tenían del terreno, unos dijeron que el sitio estaba oscuro, otros que claro, y uno de ellos manifestó que tenían visión nocturna, es decir que todos tenían buena visibilidad. Y las declaraciones de los civiles; familiares de las víctimas y vecinos del sector manifestaron que aunque el Ejército les comentó que entre las

personas que los habían atacado se encontraban dos que no sabían si eran guerrilleros o delincuentes comunes, que porque se la pasaban atracando carros y se hacían pasar como “paracos”, ellos ya llevaban más de un año viviendo allí y era la primera vez que conocían de un caso así, además nunca vieron gente extraña merodeando por sus casas. El señor Hoyos Alzate en su declaración manifestó que cómo era posible que su hermano Jair y su amigo Álvaro Marín Silva hubiesen aparecido en la vereda el Recreo siendo que ellos se habían dirigido ese día era a la vereda San Pedro a cobrar una plata del trabajo de construcción del dueño de la finca donde estaba su hermano construyendo una casa, sitios que están muy retirados el uno del otro, y luego resultaron en la morgue de Garzón. Es por todo lo anterior que tanto la Fiscal Cincuenta y Ocho Especializada DFNEDH-DIH de Neiva y la Procuraduría 270 Judicial Penal I, consideraron que en las presentes investigaciones penales existe una serie de contradicciones entre los mismos militares que intervinieron en el presunto combate, en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, además están los testimonios de gente del lugar que manifestaron que no había existido ninguna clase de combates ni enfrentamientos en la zona y están las denuncias presentadas por los familiares de las víctimas y por ello solicitan sea enviada la investigación al despacho fiscal. Todo lo anterior, lleva a la Sala a plantear, sin necesidad de entrar en el análisis de otros elementos probatorios, que existe duda de la relación de los hechos con el servicio, toda vez que del pobre acervo probatorio analizado,

no surge o se encuentra demostrada claramente la relación del servicio, tal y como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta Sala, mediante providencia del 14 de agosto de 2013, radicado 110010102000 2013 01841 00, M.P. WILSON RUIZ OREJUELA, expresó: “…la asignación de un proceso a la Jurisdicción Militar, supone que se encuentren demostrados los elementos propios del fuero militar, pues se trata de una excepción a la jurisdicción ordinaria, por tanto, existiendo duda sobre si concurren o no los elementos de una u otra jurisdicción debe prevalecer la competencia general, y como es obvio corresponde a la jurisdicción ordinaria…”. La Corte Constitucional en la sentencia C – 358 de 1997, expresó con relación a los actos del servicio que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá caer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar completamente que se configuraba la excepción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y

legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra miembros del Ejército Nacional, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía Cincuenta y Ocho Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva, para que proceda de conformidad con esta providencia; y, copia de la misma, al Juzgado Sesenta y Cinco de Instrucción

Penal Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJA