CSDJ - F11001010200020160081000ADJUNTA20160707142117-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación: Nº 110010102000201600810 00 Aprobado según acta Nº 60 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de competencias suscitado entre el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de San Juan de Pasto (Nariño), y la Fiscalía 8 Local de Pasto (Nariño), con ocasión de la investigación en contra del Soldado Regular Yeimi Yeison Guachaves López, por el Homicidio del también Soldado Regular Deiber Chaves Meneses en hechos registrados el 20 de octubre de 2015, Base Militar Plan de Osos del Municipio de Leyva (Nariño).

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica De acuerdo con el auto de apertura de indagación preliminar del Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de San Juan de Pasto (Nariño), se logró establecer que el día 20 de octubre de 2015, se recibieron llamadas telefónicas de los señores Teniente Coronel Néstor Alexander Duque Londoño, en su condición de Comandante del

Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, y el Sargento Segundo Víctor Fernando Mantilla Burbano, en calidad de Comandante de Pelotón de Infantería Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, quienes informaron de hecho acaecidos hacia las

11: 27 a.m., en la Base Militar Plan de Osos del Municipio de Leyva (Nariño), donde se República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal escuchó un disparo y se logró establecer que el Soldado Regular Yeimi Yeison Guchaves López, impactó con arma de fuego a su compañero el también Soldado Regular Deiber Chaves Meneses, a quien se le prestaron los primeros auxilios, pero posteriormente falleció en el centro Médico de Leyva (Nariño).

2. Actuación Procesal 1.- El 20 de octubre de 2015, Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de San Juan de Pasto (Nariño) asumió el conocimiento de la investigación practicando las siguientes entrevistas: -Sargento Segundo Víctor Fernando Burbano Mantilla, quien manifestó que a las 11:27 a.m. del día 20 de octubre de 2015, se ubicó en la plaza de armas y comenzó a ordenar la formación para el almuerzo, escuchando un disparo y corrió para ver que sucedía junto con el Cabo Echeverría, encontrándose en el camino con el Soldado de apellido Basante, quien comenzó a decir “mi sargento, mi sargento, mi cabo, le metió un tiro, le metió un tiro”, y entonces ahí fue que entraron al cambuche encontrando al Soldado Chaves “tirado boca abajo y sangrando en el piso”, agregando que el Soldado

Guachaves López “estaba sentado en la cama, asustado diciendo que le había disparado pero sin culpa, que estaban jugando”, procediendo a prestarle los primeros auxilios al herido, no obstante este falleció. -Soldado Regular Basante Basante, quien señaló que él acompañaba en el bunquer a los compañeros Chaves Meneses y Guachaves López, y que al momento de estarse alistando para ir a averiguar por el almuerzo, estos dos se quedaron conversando, escuchando posteriormente un disparo y oír al Soldado Guachaves Lópes “lo maté al chispas, anda a llamar a mi sargento”, a lo cual él salió a llamar a sus superiores. -Cabo Segundo William Echeverría Gutiérrez, quien expresó haber asistido junto con el Sargento Burbano Mantilla ante el llamado de auxilio del Soldado Basante, observando República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal la escena antes descrita en la cual el Sodado Chaves Meneses yacía herido de bala en el suelo y al Soldado Guachaves López sentado en la cama, asustado y con las manos en la cabeza, diciendo que “estaba jugando con el chispas y le había pegado un tiro jugando”. 2.- El 29 de octubre de 2015, el citado Juzgado Penal Militar, declaró abierta la investigación penal ordenando la práctica de algunas pruebas, entre las que se

encontraba la de escuchar en diligencia de indagatoria al Soldado Regular Yeimi Yeyson Guachaves López, la declaración del Teniente Coronel Néstor Alexander Duque Londoño, en su calidad de Comandante del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá; documentales relacionadas con la información que reposa en la mencionada Unidad Militar referidas a la muerte del Soldado Chaves Meneses y el protocolo de Necropsia del Instituto de Medicina Legal. A su vez en el mencionado proveído, el Juez de Instrucción Penal Militar solicitó oficiar, “ante la Fiscalía Seccional de Rosario Nariño, se sirva informar si se adelanta investigación penal por estos hechos, en caso afirmativo, se sirva estudiar la posibilidad de remitir por competencia las diligencias que se hayan adelantado.” 3.- Por medio de auto del 20 de enero de 2016, la Fiscalía 8 Local de Pasto (Nariño), manifestó que el conocimiento del asunto de marras debe estar en cabeza de la Jurisdicción Penal Ordinaria. 4.- Mediante auto del 29 de abril de 2016, el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de San Juan de Pasto (Nariño), propuso el conflicto de positivo de competencia surgido entre ese Despacho y la Fiscalía 8 Local de Pasto (Nariño), remitiendo las diligencias a esta Colegiatura, a fin de dirimir el asunto. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal Consideraciones de la Fiscalía 8 Local de Pasto (Nariño) Este Despacho consideró que los hechos generadores de la investigación penal no tienen relación con actos propios del servicio, como lo quiso hacer ver el Juez Penal Militar, pues “hasta el momento este presupuesto no se ha determinado, y de contrario sensu se avizora un contexto distinto a los actos propios del servicio.” Agregó que hasta tanto no exista claridad frente a las circunstancias temporo espaciales en los cuales se suscitaron los hechos, “no se remitirán las diligencias a las dependencias del juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de Pasto y se continuará con la indagación en esta justicia ordinaria.” Consideraciones del Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de San Juan de Pasto (Nariño) El Despacho Castrense, indicó que el caso debía conocerlo esa Jurisdicción en razón a que existe prueba de que el sindicado era miembro de la Fuerza Pública del Ejército Nacional, quien prestaba su servicio militar y su presencia en el lugar de los hechos se encontraba justificada por la Misión Táctica, que desarrollaban emanada por el

Comando del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá; argumentando que cuando el soldado accionó su arma de dotación “salvo mejor criterio, se considera que efectivamente existió una relación con el servicio.” Agregó que al encontrar el sindicado que su actuar no fue planeado, debido a la manipulación de su arma de dotación, en el área de operaciones y en desarrollo de una misión táctica, y “aunque por ahora no existe la claridad si nos encontramos frente a un

Homicidio Culposo o un Homicidio Simple, ésta situación no conlleva a desprenderse de la competencia de la Jurisdicción Castrense.” República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal Por lo anterior, remitió las diligencias a esta Superioridad a fin de dirimir el conflicto positivo de competencia suscitado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros

de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…

los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en

cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles, ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar.

Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar.

Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal

militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. Elementos del Fuero Castrense 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1o, en los siguientes términos: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con

arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”. De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio.

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal

3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 2.-Caso Concreto Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Así las cosas, en las presentes diligencias se encuentra acreditado que el militar Yeimi Yeison Guachaves López, para la fecha de los hechos, hacía parte del Ejército Nacional adscrito al Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, que actuaba en cumplimiento de una misión táctica de la citada Unidad Militar, quien de acuerdo a lo manifestado por los señores Teniente Coronel Néstor Alexander Duque Londoño, en su condición de Comandante del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, y el Sargento Segundo Víctor Fernando Mantilla Burbano, en calidad de Comandante de Pelotón de Infantería Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, hacia las 11: 27 a.m. del día 20 de

octubre de 2015, en la Base Militar Plan de Osos del Municipio de Leyva (Nariño), impactó con arma de fuego a su compañero Deiber Chaves Meneses, a quien se le prestaron los primeros auxilios, pero posteriormente falleció en el centro Médico de Leyva (Nariño). República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal No obstante, el acervo probatorio recaudado permite inferir en forma lógica de las declaraciones rendidas por el Sargento Segundo Burbano Mantilla, el Cabo Segundo Echeverría Gutiérrez y el Soldado Regular Basante Basante, que éste no se encontraba realizando labores propias o con ocasión del servicio, pues la versión los declarantes coinciden en manifestar que el sindicado no estaba cumpliendo orden militar alguna, máxime cuando se encontraba junto a la víctima dentro de un cambuche y según las versiones de los deponentes éste expresó que el impacto que causó el deceso de su compañero se dio en medio de “un juego”.

Con fundamento a lo anterior, considera esta Superioridad que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, enmarcan la conducta fuera de la competencia de la Jurisdicción Penal Militar, pues en aplicación del fuero establecido para los miembros de la fuerza pública, ninguna relación próxima y directa con el servicio que constitucional y legalmente presta el Ejército Nacional, tiene la ejecución de

un compañero en las circunstancias narradas. En razón a lo anterior, deviene que el imputado actuó en cumplimiento de un operativo militar, pero en desarrollo del mismo se decidió por actuar al margen de la Constitución y la ley, hecho que lo separa del rango foral instituido para miembros de la fuerza pública, dado que en dichas circunstancias no se avizora alguna relación de los mismos con el servicio que deben prestar los miembros de la precitada institución. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales;

RESUELVE

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal PRIMERO: DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Justicia Penal Militar y la Justicia Ordinaria, ASIGNÁNDOLE el proceso a esta última representada por la Fiscalía 8 Local de Pasto (Nariño).

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Fiscalía 8 Local de Pasto (Nariño), para que investigue el asunto, y copia de esta decisión al Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de San Juan de Pasto (Nariño), para su información.

Por la Secretaría Judicial de la Sala se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial