CSDJ - F11001010200020160082300ADJUNTA20160712123248-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete (07) de Julio de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Aprobado según Acta Nº. 62 de la fecha Registro de proyecto: seis (06) de Julio de dos mil dieciséis (2016) Radicado. 110010102000201600823 - 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, surgido entre el Juzgado Promiscuo del Circuito, Mompox, Bolívary el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, en relación con el conocimiento de la demanda para promover proceso declarativo especial de servidumbre contra PROMIGAS S.A. E.S.P, instaurada por Martha Cecilia Lara Beleño, quien ejerce la posesión o tenencia del predio los Robles, ubicado en la jurisdicción del Municipio de Mompox, departamento de Bolívar. HECHOS La señora MARTHA CECILIA LARA BELEÑO, a través de apoderado judicial, formuló demanda1 de “proceso relativo especial de servidumbre” contra PROMIGAS S.A. E.S.P., con el fin de que se declare que: “PRIMERO. Declárese a PROMIGAS S.A. E.S.P, responsable por los perjuicios ocasionados a mi poderdante, por la servidumbre continúa y aparente de estirpe legal, de conducción de las tuberías de gasoducto, con

ocupación permanente, impuesta de hecho sobre el predio rural de propiedad de mi poderdante, el cual se encuentra ubicado en la jurisdicción del Municipio de Mompox, Bolívar. SEGUNDO. Declárese a PROMIGAS S.A. E.S.P., por las tuberías de gaseoducto sobre una franja del terreno de 700M2, del predio rural los ROBLES ubicado en el corregimiento la Rinconada Jurisdicción del Municipio de Mompox, Bolívar. TERCERO. Declárese que el predio afectado con la imposición de esta servidumbre, se encuentre ubicado en la zona rural del municipio de Mompox, donde se desarrollan programas de tipo urbanístico y que son áreas de desarrollo y crecimiento poblacional, comercial e industrial, con una hectárea por valor de dos millones quinientos sesenta y siete mil pesos ($2.567.000), quedando cada metro cuadrado con valor aproximado de novecientos mil pesos ($900.000), o lo que determine el perito evaluador. CUARTO. Condénese a PROMIGAS S.A. ESP., al pago de la suma de setecientos millones de pesos ($700.000.000), por concepto de perjuicios al demandante, como el daño emergente y lucro cesante. 1 Ver escrito de demanda a folios 37 y siguiente presentada el 7 de junio de 2013 ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal –Risaralda. QUINTO. Condénese a PROMIGAS S.A. E.S.P., al pago de perjuicios morales. SEXTO. Condénese a PROMIGAS S.A. E.S.P., al pago de las costas procesales. SÉPTIMO. Dispóngase en la sentencia, que PROMIGAS S.A. ESP., no podrá

transferir el goce y uso de servidumbre a terceros, hasta tanto no satisfagan plenamente las indemnizaciones debidas al demandante”. POSICIÓN DEL JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DEL CIRCUITO MOMPOX, BOLÍVAR Recibida por reparto la demanda en el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Mompox, Bolívar, este despacho por auto del 11 de junio de 2015 resolvió no avocar el conocimiento del proceso, para en su lugar declarar la falta de jurisdicción por competencia, a la vez que ordenó la remisión del expediente a los Jueces Administrativos para de su cargo. Decisión que profirió con fundamento en que:”… La sentencia T696 de 2.010, proferida por la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de fecha 6 de diciembre de 2.010, mediante la cual dicha alta Corporación hizo las siguientes reflexiones: ”Estima la Sala que el punto de apreciación jurídica en torno a si la competencia es de la jurisdicción contenciosa administrativa o la ordinaria, que sirvió, para la inadmisión de la demanda (…)’ carece de importancia ser dilucidado ahora, por cuanto, el nuevo ordenamiento contencioso administrativo - Decreto 01 de 1984 - , que entró a regir el lo. de marzo, superó cualquier discusión sobre la materia al regular, dentro de las acciones, la de reparación directa, y entre esta todas las que se derivan, por la ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos (artículo 86). Es decir, la inexequibilidad declarada por la Corte Suprema de Justicia de los artículos 261 a 268 de la Ley 167 de 1941

y que por consiguiente, le entregaría a la jurisdicción ordinaria la competencia para conocer de la ocupación de inmuebles con motivo de trabajos públicos, ya no es punto de conflicto, ni doctrinario, ni de competencia, puesto que la norma citada, le devolvió a esta jurisdicción el conocimiento pleno de los asuntos que se controviertan sobre el particular. Preceptúa el artículo 86: "Acción de reparación directa y cumplimiento. La persona que acredite interés podrá pedir directamente el restablecimiento del derecho, la reparación del daño, el cumplimiento de un deber que la administración elude, o la devolución de lo indebidamente pagado, cuando la causa de la petición sea un hecho, o un acto administrativo para cuya prueba haya grave dificultad. La misma acción tendrá todo aquel que pretenda se le repare el daño por la ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos público s .” Con la vigencia, pues, del Decreto 01 de 1984, la controversia que se suscitó en este proceso, precisamente, sobre la competencia para el conocimiento de los asuntos de la ocupación permanente o temporal ha quedado en un plano simplemente teórico sin incidencia alguna en el caso sub - judice.” El Art. 140 de la Ley 1437 del 2.011 – Código Contencioso administrativo, sobre reparación directa señala: En los términos del artículo 90 de la Constitución Colombiana, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras,

cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos púbicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresión de la misma. De lo anterior se concluye, que es la vía judicial de reparación directa, la expedita para accionar en contra de PROMIGAS, siendo ésta una empresa del Estado, por la ocupación permanente del predio denominado “LOS ROBLES”, ubicado en el Municipio de Mompox – Bolívar, cuya indemnización y/o cuantía la considera la demandante en SETECIENTOS MILLONES DE PESOS ($700.000) (SIC), y por ende lo pretendido deberá ventilarse ante la jurisdicción administrativa”. POSICIÓN DEL JUZGADO TERCERO ORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Trabó el conflicto en providencia de 19 de enero de 2016, donde consignó lo siguiente: “…Con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, en adelante C.P.A.C.A; las reglas de la competencia asignadas de manera expresa entre los diferentes órganos de la jurisdicción, quedaron expresamente delimitadas en el contenido del artículo 104, el cual conviene analizar a partir de su tenor literal que es el siguiente: Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de

las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. (…) Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. … Ahora bien habiéndose definido la naturaleza jurídica de una entidad pública, determinándose el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo bajo el criterio subjetivo, podemos concluir que se encuentran excluidos todos aquellos conflictos jurídicos en los que los sujetos involucrados será de derecho privado y no entidades públicas, como en el asunto de marras, en donde una persona natural intenta una demanda de responsabilidad extracontractual en contra de una persona jurídica

(PROMIGAS S.A. ESP), ambas de derecho privado, si bien esta última presta servicio público de concesionado por la administración, el régimen de responsabilidad aplicable por los daños en desarrollo que esta actividad genere, no es el régimen contencioso administrativo, empero considera el despacho que el objeto de esta demanda no corresponde al conocimiento de la

jurisdicción de los contencioso administrativo”. CONSIDERACIONES Competencia. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”2 (resaltado nuestro).

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

2 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, los cuales pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo

contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor:

“La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” El asunto a resolver. Determinar la jurisdicción competente para asumir la demanda interpuesta a través de apoderado por la señora MARTHA CECILIA LARA BELEÑO contra la empresa PROMIGAS S.A ESP, quien ejerce la posesión o tenencia del predio los Robles, ubicado en la jurisdicción del Municipio de Mompox, Departamento de Bolívar, a fin de que se declare a PROMIGAS S.A. ESP, responsable por los perjuicios ocasionados, por la servidumbre continúa y aparente de estirpe legal de conducción de tuberías de gasoducto con ocupación permanente. Solución. De entrada advierte la Sala que la competencia para conocer de este asunto, está en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Civil, por lo siguiente: En efecto, conforme con el artículo 155 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los jueces administrativos conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: “1. De los de nulidad de los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden distrital y municipal, o por las personas privadas sujetas a este régimen del mismo orden cuando cumplan funciones administrativas.

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. De los procesos que se promuevan sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, contribuciones y tasas nacionales, departamentales, municipales o distritales, cuando la cuantía no exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

7. De los procesos ejecutivos, cuando la cuantía no exceda de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

8. De las acciones de repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes judiciales, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y cuya competencia no estuviere asignada al Consejo de Estado en única instancia.

9. De la nulidad de los actos de elección, distintos de los de voto popular, que no tengan asignada otra competencia y de actos de nombramiento efectuados por autoridades del orden municipal, en municipios con menos de setenta mil (70.000) habitantes que no sean capital de departamento. El número de habitantes se acreditará con la información oficial del

Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE –.

10. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades de los niveles departamental, distrital, municipal o local o las personas privadas que dentro de esos mismos ámbitos desempeñen funciones administrativas.

11. La de nulidad del acto de calificación y clasificación de los proponentes, expedida por las Cámaras de Comercio de conformidad con el inciso 3°, del artículo 6.3 de la Ley 1150 de 2007.

12. De la nulidad de los actos de elección de los jueces de paz.

13. De los demás asuntos que les asignen leyes especiales”.

Así las cosas, desde este punto de vista, como se dijo, la competencia para conocer de las servidumbres está radicada en la Jurisdicción Ordinaria Civil, pues en el subjúdice, la pretensión no está relacionada con la nulidad de acto administrativo alguno, sino con la imposición vía judicial de una servidumbre, es decir, aquí no existe actividad de la administración que sea demandable mediante una de las acciones determinadas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como competencia de esa jurisdicción, menos se está en presencia del evento previsto en el artículo 333

de la Ley 142 de 1994, que exige precisamente esa actuación administrativa susceptible de controversia judicial. Y si bien, la Ley 1107 de 2006 fue inspirada en los conflictos de competencia que se venían generando a raíz de la legislación expedida en 1994, la cual regulaba todo lo concerniente al régimen de prestación de los servicios 3 “Facultades especiales por la prestación de servicios públicos. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos” públicos domiciliarios y aun así siguió presentando vacíos en cuanto a competencia, a pesar que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 señalaba que la “constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de todas las personas que sean socias de ellas,…” se rigen por el derecho privado y en el 31, atribuía competencia al contencioso administrativo para conocer de los contratos que contenían cláusulas exorbitantes y, a la justicia ordinaria, para el cobro de facturas, los demás asuntos quedaban a la interpretación del operador judicial, quien en algunas ocasiones asumía competencia y en otras la rechazaba, presentándose decisiones contrarias respecto de asuntos que versaban sobre

el mismo tema, se siguieron presentando inconvenientes de competencia aún después de expedidas las Leyes 446 de 1998, 689 de 2001 y 954 de 2005. Al respecto viene sosteniendo la Sala: “Debe tenerse en cuenta que lo pretendido es que la jurisdicción contencioso administrativa juzgue todo lo relacionado con las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas” y en este evento no se está demandando un acto administrativo de la Empresa Transportadora de Gas, como sería el acto por el cual se alude a la necesidad y dar vía libre a la constitución de la servidumbre, sino la imposición, se itera, vía judicial de la servidumbre, lo cual como quedó establecido en el artículo 408 del C. de P. Civil se tramita bajo el proceso abreviado. Subsisten sí las competencias de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001, según el parágrafo del artículo 2º de la ley 1107 de 2006, que de acuerdo con el espíritu de la misma, se pretendió mantener la competencia en la justicia ordinaria cuando se trata del cobro ejecutivo de facturas del servicio, según el artículo 31 de la ley 142/94. Así se dijo en el Congreso: “…los suscritos ponentes sugerimos la aprobación de los tres artículos que se presentan en el texto propuesto para segundo debate, a través de los cuales se pretende cambiar el criterio material de asignación de competencias a la jurisdicción contencioso administrativa, por el criterio orgánico, manteniendo, claro está, la vigencia, en materia de competencia, de la ley 712 de 2001

acerca de conflictos laborales; del artículo 18 de la Ley 689 de 2001 acerca del cobro de deudas derivadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios; y del artículo 33 de la Ley 142 de 1994, referido a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa cuando las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios ejerzan ciertas facultades especiales”.4 Es decir que todo lo que se trate de imposición, levantamiento o indemnización de servidumbres, legal o de hecho, tiene su competente en el juez civil, pues allí no se aprecia actuación administrativa del Estado, por intermedio de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Diferente es la situación, cuando está de por medio un acto administrativo proferido con tal finalidad, pues en ese evento, la competencia sí radica en el contencioso administrativo, en tanto lo que se discute es la legalidad de los mismos. Precisamente el artículo 33 de la Ley 142 de 1994, en su tenor literal reza: “ARTÍCULO 33. FACULTADES ESPECIALES POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la 4 ibídem jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales

derechos” (subraya fuera de texto). Competencia que se mantuvo por la ley 1107 de 2006”5. En las competencias caracterizadas por el factor material, la distinción ha de hacerse conforme a la función que cumple la entidad demandada, por ello la normativa de procedimiento administrativo, ha entendido que es de su resorte conocer de aquellos casos donde se vincule a un particular en desempeño de funciones propias de los distintos órganos del Estado -Ley 1107 de 2006o, como en el actual C.P.A.C.A, los particulares cuando ejerzan función administrativa –art. 104-, situaciones diferentes a las denunciadas en el asunto sub-lite, porque no puede desconocerse la descentralización por servicios que permite la misma Constitución Política, más no por ello, puede pregonarse que la empresa ESP estaba en función administrativa como para hacerla sujeto pasiva de la acción ante la Justicia Contencioso Administrativa. La legislación expedida en 1994, reguló todo lo concerniente al régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios, empero presentaba inconsistencias interpretativas -no la leyen cuanto a competencia, pues a pesar que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 señala que la “constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de todas las personas que sean socias de ellas,…” se rigen por el derecho privado y en el artículo 31 se atribuye competencia al contencioso administrativo para conocer de los contratos que contienen cláusulas exorbitantes y, a la justicia ordinaria, para el cobro de facturas, los demás asuntos quedaban a la interpretación del operador judicial, 5 Así se relaciona en las decisiones dentro de los radicados 201000640 y 201000658, entre otros,

aprobados en sesiones del 17 y 25 de marzo de 2010, respectivamente. quien en algunas ocasiones asumía competencia y otras la rechazaba, presentándose decisiones contrarias respecto de asuntos que versaban sobre el mismo tema. Situación que aún después de expedidas las Leyes 446 de 1998, 689 de 2001 y 954 de 2005 se siguió presentando. Ahora bien, descendiendo el caso en estudio, observa la Sala que el concepto de servidumbre es propio del derecho civil, contenido en el artículo 879 del Código Civil señala que “Servidumbre predial o simple servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño”, dicha definición es concordante con lo dispuesto sobre el tema en la Ley 142 de 1994 y junto con las previsiones constitucionales relacionadas con la función social de la propiedad, hacen posible que este tipo de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios puedan ocupar, o utilizar predios privados cuando la necesidad del servicio prestado lo requiera, protegiendo al afectado de los posibles daños ocasionados a través del pago de indemnizaciones por los perjuicios sufridos con tal actividad. Así mismo, encuentra la Sala que si bien el legislador definió en el título XI del C.C. las disposiciones relacionadas con la servidumbre dentro del ámbito de bienes raíces o inmuebles, también es cierto que en tema de servicios públicos domiciliarios la Ley 142 de 1994 señaló dos clases de servidumbres especiales que afectan así mismo otra clase de bienes esenciales para el cumplimiento de sus fines, como son las administrativas y las judiciales. Nótese que en materia de servicios públicos se presenta la posibilidad de

afectar el ejercicio del derecho de propiedad mediante la imposición de servidumbres, no solo sobre predios o bienes raíces, sino sobre la infraestructura esencial de los operadores de servicios públicos, tales como redes, ductos, etc., de conformidad con los artículos 28 y 57 de la ley 142 de 1994, y en donde cuyas razones sean la utilidad pública y el interés social, y con lo cual no se suprime ni se recorta la garantía reconocida en la Constitución al derecho de dominio, sino que, atendiendo a la prevalencia del interés general (artículo 1o de la Carta) y al sustrato mismo de la función social (artículo 58 eiusdem), se consagran por la ley restricciones al ejercicio de la propiedad que son perfectamente ajustadas a la Constitución en el Estado de Derecho. Por lo anterior, resalta la Sala que el legislador asignó facultades especiales a la E.S.P para la prestación de tales servicios contenidas en el artículo 33 al establecer que: Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.”. En razón a esa potestad atribuida a las E.S.P., se tiene que en lo dispuesto en el artículo 117 de la ley 142 de 1994, la empresa prestadora que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre para el cumplimiento de su

objeto: “podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981.”, siendo completada tal competencia con lo normado en el artículo 118 ibídem al establecer que la referida imposición mediante actuación administrativa esta otorgada a las entidades territoriales y la Nación, cuando la ley les asigne tal competencia, y a las comisiones de regulación. Entonces, conforme a lo dispuesto en las normas citadas, claramente se evidencia que las empresas de servicios púbicos carecen de competencia para imponer servidumbres de forma directa, y en la medida que la empresa pretenda beneficiarse de una servidumbre deberá acudir a la comisión de regulación respectiva, o adelantar el proceso judicial correspondiente conforme lo establecido en la Ley 56 de 1981, de manera tal que una vez agotado el procedimiento de imposición de servidumbre puedan acceder a la misma con la retribución necesaria para el propietario del bien afectado