CSDJ - F11001010200020160084600ADJUNTA20160905192811-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201600846 00 Proyecto registrado el (23) de agosto de 2016 Aprobado según Acta Nº. (81) de la misma fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de competencia, suscitado entre el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE IBAGUE y el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE LA MISMA CIUDAD, con respecto al conocimiento de la acción popular formulada por DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en contra de la COMPAÑÍA

ENERGETICA S.A. ENERTOLIMA.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: Con fecha 05 de octubre de 2015, la referida demandante presentó ante el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE IBAGUE, acción popular en contra de la COMPAÑÍA ENERGETICA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. “ENERTOLIMA S.A. E.S.P.” cuya finalidad se transcribe del libelo de la demanda así “la defensa del interés del patrimonio público del Departamento del Tolima y por ende de todos sus habitantes, así como de la moralidad pública, con el fin de obtener que se liquide y pague la

remuneración que contempla la ley y la regulación, por el uso y explotación comercial que hace ENERTOLIMA S.A. E.S.P. de numerosas obras de electrificación rural, construidas con recursos propios del ente territorial, o a través de convenios de cofinanciación, activos que fueron incorporados al sistema de distribución de ENERTOLIMA, y que son explotados por esa compañía en las actividades de distribución y comercialización del servicio público de energía eléctrica”. Fueron sus pretensiones las de “declarar el reconocimiento y pago de los mayores valores pagados por el Departamento del Tolima por la no aplicación por parte de ENERTOLIMA, de la regulación vigente en la facturación del servicio de energía en los inmuebles de propiedad y a Cargo del Departamento del Tolima, tales como instituciones educativas, edificios de la gobernación, y cualquiera de los establecimientos que hacen parte del ente territorial”.

2. Actuación Procesal

POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE

IBAGUE Recibida la actuación, el Juzgado Séptimo Administrativo De Oralidad Del Circuito De Ibagué en providencia del pasado 16 de diciembre de 2015, dispuso el envío del asunto al reparto de los juzgados civiles del Circuito de Ibagué, al considerar que “la empresa demandante (Departamento del Tolima), no puede pretender iniciar una acción popular para obtener resultas propias del proceso ordinario, cuyo fundamento normativo lo enuncia en la Ley 472 de 1998, y que por el hecho de citar la moralidad administrativa y la

defensa de bienes públicos, lo que realmente se avizora es una controversia entre el Departamento del Tolima y la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P., con lo cual se busca una sentencia declarativa sobre la propiedad de bienes que se encuentran en disputa (…) sic a lo transcrito. POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA CIVIL JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE IBAGUE El Juzgado colisionado por su parte, en auto del pasado 09 de febrero de 2016, consideró, entre otras razones manifestó que las pretensiones y hechos de la demanda, sindican de manera certera que la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P., está vulnerando los intereses colectivos que se fundamentan en el Art. 9 de la Ley 472 de 1998 y el artículo 58 de la Constitución Política de Colombia en concordancia artículo 15 de la ley 472 de 1998, por tal razón el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción contencioso administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia: Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política.

La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de

jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en

el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- La Solución del conflicto Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, el día 22 de agosto de 2014, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto

Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE IBAGUE y el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE LA MISMA CIUDAD, con el fin de que se declare vulnerado el derecho a la defensa del Patrimonio Público por parte del representante legal de la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P., por desconocer el derecho de propiedad que tiene la Gobernación del Tolima, frente a los activos Eléctricos objeto de reclamación. Pertinente resulta recordar que el conflicto de jurisdicciones que ocupa a la Sala tiene su génesis en la acción popular presentada en contra de COMPAÑÍA ENERGETICA S.A. ENERTOLIMA., en cuyo objeto social, como es apenas natural se encuentra en primerísimo lugar el de la prestación del servicio público de energía eléctrica. Ahora bien, las acciones populares de antaño reguladas en el Código Civil adquirieron rango constitucional a partir de la Carta Superior de 1991 que las consagró expresamente en su artículo 88: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño

inferido a los derechos e intereses colectivo” La Ley 472 de 1998 reguló las acciones populares y de grupo señalando: “Artículo 2Acciones populares.- Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible” La misma ley en cita, en el artículo 4º enumeró como derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con el ambiente sano, la moralidad administrativa, el equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, el espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, el patrimonio público, el patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública, la libre competencia económica, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, los derechos de los consumidores y usuarios. (Subraya la Sala) Estableció además las reglas de jurisdicción y competencia para conocer de las acciones populares interpuestas: “Artículo 15. Jurisdicción. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones

vigentes sobre la materia. En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil” Por lo dicho en precedencia, y atendiendo a las tesis confrontadas entre las autoridades colisionadas, para entrar a resolver el conflicto de jurisdicciones es necesario establecer si la empresa demandada siendo una persona de que se regula por el derecho privado, actuó como tal, o en desarrollo de funciones administrativas, concluyendo con ello en el régimen jurídico a aplicar, y por ende, en la jurisdicción que deberá asumir el conocimiento del asunto. La normatividad acerca del régimen aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios señala en la Ley 142 de 1994: “ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado (Subrayas de la Sala) La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. ARTÍCULO 33. FACULTADES ESPECIALES POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y

para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos” (Subrayas de la Sala) El propio Consejo de Estado en la interpretación de estas normas, definió cuáles actos administrativos y contratos de las empresas de servicios públicos son susceptibles de ser controlados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la sentencia de septiembre 23 de 1997 (expediente No. S – 701 M.P. Carlos Betancur Jaramillo)1: 1 Posición reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera en autos de marzo 19 y marzo 26 de 1998 C.P. Dr. RICARDO HOYOS DUQUE “a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (Art. 154 inc 1_). c) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts

128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (Art. 31 Inc. 2_), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los Arts 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el Art. 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el Art. 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa” (Subrayas y negrillas de la Sala) Las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen entonces por regla general por el derecho privado en lo atinente a sus actos y contratos y sus conflictos los dirime la jurisdicción ordinaria, no obstante, según lo expuesto, dichas empresas pueden dictar actos administrativos como los enumerados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 cuyas controversias serán objeto de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, al igual que los conflictos derivados del contrato de servicios públicos domiciliarios celebrado entre la empresa y el usuario. Adicionalmente, es claro que por fuera de la órbita del derecho privado se encuentra la eventual responsabilidad de las empresas prestadoras de

servicios públicos en cuanto a sus hechos, operaciones y omisiones, que son justamente los que dieron origen a la reclamación de la actora (Departamento del Tolima), por la vía constitucional de que trata el presente proceso, las cuales acontecen, como lo indicó la jurisprudencia citada, en ejercicio de verdaderas funciones administrativas por cuanto las omisiones que se endilgan a la demandada son imputables a la empresa accionada, (Compañía Energética S.A., Enertolima) en virtud de los derechos y prerrogativas de autoridad pública que se le reconocen a las entidades prestadoras de servicios públicos. Por lo expuesto, debido a que la acción popular se suscitó con ocasión de hechos y operaciones de una empresa de servicios públicos en ejercicio de funciones administrativas, en virtud de las reglas de jurisdicción y competencia fijadas por la Ley 472 de 1998, del proceso de ocupación debe conocer la jurisdicción contencioso administrativa y así se dirimirá el presente conflicto. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Contencioso Administrativa y la Ordinaria Civil, en el sentido de asignar a la JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, representada en el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibague, el conocimiento de este proceso, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al JUZGADO SÉPTIMO

ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE IBAGUE; para su conocimiento, y copia de esta decisión al JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE LA MISMA CIUDAD, para su información. Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial