CSDJ - F1100101020002016008710020160707180432-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201600871 00 / C Aprobado según Acta No. 60 de la misma fecha.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a definir el conflicto negativo de competencia surgido entre la Jurisdicción ordinaria representada por la FISCALÍA NOVENTA Y CINCO LOCAL DE LA CIUDAD DE CALI VALLE DEL CAUCA, y la Jurisdicción Castrense representada por el JUZGADO CIENTO CINCUENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, CON SEDE EN CALI, VALLE DEL CAUCA, para conocer la investigación adelantada contra HERNAN MORENO TASCON, intendente de la Policía, que presta sus servicios en el barrio San Pascual en Santiago de Cali Valle del Cauca, por irregularidades presentadas en la estación de policía FRAY DAMIAN, al destruirle un celular de propiedad del señor denunciante LUIS ALFONSO SANCHEZ TAPASCO. ANTECEDENTES Los hechos que generan la investigación penal tuvieron ocurrencia en la estación de policía FRAY DAMIAN, en la ciudad de Cali en el departamento del Valle del Cauca, en donde después de ser retenidas tres personas, una de ellas correspondía al nombre de LUIS ALFONSO SANCHEZ TAPASCO, a quien por información del mismo denunciante el intendente HERNAN MORENO TASCON,

quien prestaba sus servicios de manera transitoria en ese lugar al ver que el retenido estaba alterado y manifestando improperios en contra de los uniformados, el intendente procedió a quitarle el celular y lo lanzó con fuerza al piso destruyéndose este con el impacto, el afectado SANCHEZ TAPASCO, presentó denuncia penal por este hecho, el cual, es objeto de investigación. República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201600871 00 / C

Asunto: Colisión de Competencia.

La Fiscalía 4 Local de Cali del Departamento del Valle del Cauca, dio inicio a la investigación y en 2 oportunidades cito a las partes para conciliar, una el 6 de abril del 2013 y la otra el 30 de abril del 2013, en la cual, el querellante manifestó que le sea recuperado su celular y que lo estima en un valor de $270.000 mil pesos, por su parte el intendente HERNAN TASCON MORENO, manifestó que él no es el responsable de los hechos, al no haber conciliación la fiscalía 4 lo remite a la UNIDAD DE LESIONES PERSONALES Y QUERELLABLES, correspondiéndole a la FISCAL 95 LOCAL DE CALI DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, quien declara su incompetencia, ya que considera que se trata de un proceso disciplinario que se debe llevar en la jurisdicción de la justicia penal competente y propone colisión de competencia negativa.

El JUZGADO CIENTO CINCUENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL

MILITAR, con sede en Cali, Valle del Cauca, asumió la investigación y recibió declaración de las partes, luego mediante auto del 12 de mayo de 2016, se declaró incompetente por considerar que eran actos que no correspondían al servicio y por tal razón la competencia era de la Jurisdicción Ordinaria, indicando que por el tipo de hechos y los daños ocasionados a la víctima, efectivamente consideró que este asunto no debe ser de conocimiento de la Justicia Penal Militar, bajo los siguientes argumentos: “(…). Se infiere razonablemente que los hechos objeto de investigación no son de competencia de la jurisdicción castrense, toda vez que se observa ausencia del elemento subjetivo y funcional (que la acción u omisión guarde relación inalienable con el mismo servicio), ya que el funcionario que sindican como autor de del daño en bien ajeno no se encontraba en servicio en el momento de la conducta, además la conducta no tiene relación estrecha o próxima con el mismo servicio. (…).”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201600871 00 / C Asunto: Colisión de Competencia. consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo

dispuesto en el artículo 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al

conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201600871 00 / C Asunto: Colisión de Competencia. la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para

conocer de acciones de tutela. 2. - Problema jurídico. De los hechos denunciados, y los planteamientos del policial denunciado, con absoluta claridad se desprende que el problema jurídico que habrá de abordar la Sala es el relativo al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto, en averiguación contra miembros de la Policía Nacional, en servicio activo. 2.1. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar, como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo tanto, son los mismos miembros de la fuerza República de Colombia 5 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201600871 00 / C Asunto: Colisión de Competencia. pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues, ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar, para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en

un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense, puede conocer tanto de los denominados delitos militares, como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201600871 00 / C Asunto: Colisión de Competencia. antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: "… Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado, ... De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del

servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional... En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública. …” ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1o, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. República de Colombia 7 Rama Judicial

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Asunto: Colisión de Competencia.

De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos

que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio.

3. El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

3. Caso Concreto.

Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera: En primer lugar, es claro que la investigación arrojó claridad que la investigación

que se sigue trata de esclarecer si el intendente HERNÁN TASCÓN MORENO, fue la persona que lanzó el celular al piso y lo dejo inservible, para que responda República de Colombia 8 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201600871 00 / C Asunto: Colisión de Competencia. por el daño ocasionado, quien al parecer ya no estaba en servicio activo, pues acababa de dejar el arma de dotación y estaba de salida y fuera del servicio en el momento que ocurrieron los hechos. Además el sindicado, niega rotundamente los hechos indicando que él sí estuvo ahí, pero que no tuvo contacto con le querellante, que solo se limitó a indicarle no “hablara tanto”, pero que el no sabe nada sobre el celular. En segundo lugar, de los hechos materia de estudio, al declarar el conflicto negativo de jurisdicciones por parte del JUZGADO CIENTO CINCUENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, se advierte que: “(…). Se infiere razonablemente que los hechos objeto de investigación no son de competencia de la jurisdicción castrense, toda vez que se observa ausencia del elemento subjetivo y funcional (que la acción u omisión guarde relación inalienable con el mismo servicio), ya que el funcionario que sindican como autor de del daño en bien ajeno no se encontraba en servicio en el momento de la conducta, además la conducta no tiene relación estrecha o próxima con el mismo servicio. (…).”

Estos hechos y testimonios narrados sobre lo ocurrido, permiten manifestar a esta Colegiatura aseverar que eventualmente se presentaron estando el agente por fuera del servicio y de otra parte, existen serios indicios de que no se trató de un acto que precisamente este acorde con un uso adecuado y prudente del uso de la fuerza, pues destruir un celular, golpeándolo contra el suelo, es un acto que nada tienen que ver con el servicio que la constitución y la ley, le han asignado a la Fuerza Pública, para el caso la Policía Nacional; por lo que no se reúne el requisito de que "los actos tengan que ver con el servicio", situación que debe investigarse de fondo ante la duda evidente que existe sobre la forma como sucedieron los hechos y determinar responsables. Por lo anteriormente expuesto, es claro que se debe atribuir el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Ordinaria y así se declarará ordenando remitir las diligencias a la FISCALÍA NOVENTA Y CINCO LOCAL DE LA CIUDAD DE CALI VALLE DEL CAUCA, para que sin más dilación se continúe el trámite legal. República de Colombia 9 Rama Judicial

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Asunto: Colisión de Competencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE:

PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por la FISCALÍA NOVENTA Y CINCO LOCAL DE LA CIUDAD DE CALI VALLE DEL CAUCA, al que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese copia de este proveído, para su información, al JUZGADO

CIENTO CINCUENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILIAR, CON SEDE

EN CALI, VALLE DEL CAUCA.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada República de Colombia 10 Rama Judicial

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Asunto: Colisión de Competencia.

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial.