CSDJ - F11001010200020160090800ADJUNTA20160622150731-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 15 de junio de 2016 Aprobado según Acta de Sala No. 056 de la fecha Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201600908 00 ASUNTO A DECIDIR Se pronunciará la Sala sobre el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA y el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, con ocasión del conocimiento del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido a través de apoderado judicial, por el señor ALVARO ALFONSO ROMERO HERERA contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. ANTECEDENTES El presente conflicto se originó con la presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Álvaro Alfonso Romero Herrera contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin que se declare nulo el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo surgido frente a la petición elevada el 1 de septiembre de 2014, sobre el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez calculada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición; así mismo el reconocimiento y pago de los intereses moratorios e indexación causados sobre los mismos.

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201600908 00

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones

PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena. Le correspondió el conocimiento de las diligencias por reparto el 1 de septiembre de 2014; mediante el cual en el decurso de la actuación procesal se ejecutaron las siguientes diligencias consumadas: Auto del 10 de septiembre del 2014 avocó conocimiento del proceso laboral admitiendo demanda ordinaria instaurada por el señor Álvaro Alfonso Romero Herrera. ( f 40-41 ) Obra en acta del 10 de junio de 2015 audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio. (f -60) Así mismo auto Interlocutorio del 7 de septiembre de 2015 por el cual en la audiencia de trámite y juzgamiento se apartó del conocimiento de la presente diligencia, por carecer de competencia por factor funcional remitiendo el proceso a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sin que la Corporación encuentre los argumentos jurídicos de tal negativa. (f-75) Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena. Mediante auto interlocutorio de 26 de noviembre de 2015, rechazó la demanda al considerar su falta de jurisdicción para conocer del asunto y ordenó enviar a la Superintendencia

Financiera de Colombia teniendo en cuenta las siguientes premisas: La intención del accionante fue la de incoar una acción de naturaleza laboral, como fue entendida en el libelo demandatorio donde se estructuró de acuerdo con las previsiones contempladas en su momento por el Código Procesal del Trabajo.

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones Precisó esta Jurisdicción, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia y ante lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, una demanda contenciosa debe cumplir con las exigencias establecidas en los artículos 138,161 y s.s del CPACA o Ley 1437 de

2011. Indicó que el Código General del Proceso es una disposición procesal especial y posterior al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y otorgó nuevamente a la jurisdicción ordinaria laboral el conocimiento de las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios, usuarios, empleadores y las entidades administradoras o prestadoras con las excepciones expuestas. Consideró entonces que en este caso no hay relación con controversias sobre responsabilidad médica, asunto contractual, de seguridad social, en cuyos casos si podría eventualmente la justicia contenciosa administrativa ser competente, según fuera el tipo de vinculación laboral del demandante, si fuera empleado público.

Concluyó que la jurisdicción competente para tramitar la demanda es la ordinaria por cuanto el tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2 del código procesal del trabajo y de la seguridad social modificado por el artículo 622 del Código General del Proceso , las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios, usuarios empleadores, entidades administradoras es atribuida a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. En consecuencia, propuso conflicto negativo de jurisdicciones y ordenó la remisión de las diligencias a esta Colegiatura, para dirimirlo.

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad Constitucional y legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del

primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso:“(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional en diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 del 9 de julio de 2015, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que“…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta corporación entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201600908 00

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite.

Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Jurisdicción Disciplinaria a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales. Del asunto a resolver. Se discute el conocimiento del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido a través de apoderado judicial del señor Álvaro Alfonso Romero Herrera contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones con el fin que se declare nulo el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo surgido frente a la petición elevada el 1 de septiembre

de 2014, por medio del cual se le negó al demandante el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez calculada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios; así mismo el reconocimiento y pago de los intereses moratorios e indexación causados sobre los mismos.

Solución del mismo: Como primera medida, esta Corporación encuentra que en el proceso de marras, el actor laboró al servicio de entidades del Estado por más de 20 años, en el Ministerio de Defensa Hospital Naval de Cartagena y E.S.E Hospital de San Diego de Cereté. Siendo las últimas empleadoras el Instituto de Seguro Social y

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201600908 00

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones E.S.E José Prudencio Padilla, Empresa Social del Estado. De conformidad con el Decreto 1876 de 1994, las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos, teniendo como objeto la prestación en forma directa de servicios de salud, sujetas al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la Ley 489 de 1998 en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.

Con fundamento en la naturaleza jurídica de la entidad demandada, es procedente determinar la calidad de empleado público ostentada por el demandante, ya que esta circunstancia es un factor importante para fijar la competencia en esta clase de asuntos, clasificación prevista por el ejecutivo en la norma antes citada, la cual establece que en las Empresas Sociales del Estado creadas por él, sus servidores tendrán la calidad de empleados públicos, salvo quienes desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física, hospitalaria y de servicios generales, quienes tendrán la condición de trabajadores oficiales. Artículo 674. CLASIFICACION DE EMPLEOS. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Parágrafo. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. Los establecimientos públicos de cualquier nivel precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo.

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201600908 00

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones En el caso en concreto, la E.S.E Hospital de San Diego de Cerete certificó que el

señor Álvaro Alfonso Romero Herrera laboró en el cargo de enfermero general desde el 1 de noviembre de 1978 hasta el 30 de diciembre de 1980 de manera ininterrumpida; así mismo el Ministerio de Defensa Nacional también certificó que el actor laboró en el cargo de especialista jefe desde el 31 de agosto de 1981 hasta el 15 de enero de 1990 de manera constante. Ahora bien, respecto del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se tiene que el Decreto 3135 de 1968 , “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, ha definido en su artículo 5 quienes son denominados empleados públicos y trabajadores oficiales, resaltando lo siguiente: Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Se ha considerado que mientras los empleados públicos están vinculados a la administración mediante una relación legal o reglamentaria, los trabajadores oficiales lo están a través de contrato de trabajo. Por su parte, el parágrafo del artículo 26 de la ley 10 de 1990 estableció que para efectos de estas entidades dentro del sector salud, “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas

instituciones” En consecuencia, los demás trabajadores de las ESE serían en principio empleados públicos o tendrían al menos vocación de serlo en virtud de la ley. Por otra parte, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado ha convenido en la interpretación de esos textos

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones legales, así, la primera de las Corporaciones en cita, en fallo del 7 de abril de 1981, dijo: “Desde la vigencia de la reforma administrativa de 1968, los servicios a la administración pública se catalogaron legalmente en dos clases. Los empleados públicos, que se entienden ligados por una relación de servicio público o de derecho público, y los trabajadores oficiales, cuyo vínculo se ficciona como contrato de trabajo. “En forma general, se consideran empleados públicos las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, y en todas sus dependencias, con excepción: a) De las personas vinculadas a la construcción y sostenimiento de obras públicas, las cuales se califican como trabajadores oficiales…“ A su vez, por regla general, se consideran trabajadores oficiales que se entienden ligados por contrato ficcionado de trabajo, los trabajadores que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, a menos que por disposición

especial de los respectivos estatutos hayan sido calificados como “empleados públicos” por desempeñar dentro de tales empresas actividades de dirección o confianza. “Tiene aceptado la jurisprudencia de la Corte que esta clasificación se aplica tanto a los servidores nacionales como a los servidores de departamentos, intendencias, comisarías y municipios, por cuanto ella define la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores oficiales, (…)”. Así mismo, el Consejo de Estado, en su Sala de Consulta, en concepto del 2 de junio de 1995, indicó en un caso similar del orden municipal que:

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones “Existen dos regímenes distintos de vinculación a la administración municipal, según expresó la Sala en el punto anterior: contrato de trabajo para los trabajadores oficiales y por vinculación legal y reglamentaria, para los empleados públicos.

Si la persona vinculada lo hace por contrato, el estatuto del trabajador oficial se le aplica durante todo el tiempo que permanezca; su desvinculación se rige por la convención colectiva, si lo hubiere, y por la legislación correspondiente a la contratación oficial, contenida en la Ley 6 de 1945, y el Decreto 2127 del mismo año y el Decreto Ley 1333 de 1986,…”. Finalmente, la Corte Constitucional en igual sentido se pronunció:

“…Al respecto, cabe señalar que la distinción entre empleados públicos y trabajadores del Estado la hizo el propio constituyente; por lo tanto, debe presumirse que la hizo con algún propósito que no puede ser otro que el de posibilitar un régimen jurídico diverso, fundado en una diversa situación jurídica. Esta interpretación se corrobora por el hecho de que, para cuando el constituyente introdujo la referida distinción, existía en nuestro medio una amplísima tradición jurídica y jurisprudencial y una doctrina elaborada, que reconocían claramente varios criterios de distinción entre uno y otro grupo de servidores estatales, que consagraban y encontraban legítimo el diferente estatuto jurídico para cada uno de ellos, con fundamento en la distinta categorización jurídica. Esta tradición obviamente no era desconocida por el constituyente, y comprendía la distinta vinculación laboral mediante contrato de trabajo para los trabajadores oficiales, y mediante situación legal y reglamentaria, para los empleados públicos, así como el diferente régimen salarial, prestacional, disciplinario, etc., que se daba en uno y otro caso" Frente al tipo de actividades desarrolladas por los servidores públicos, y con las cuales se establece su diferenciación, la Sala trae a colación, el estudio de inexequibilidad de la parte final del inciso primero del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 ((…) En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo), efectuado por el Tribunal Constitucional, en el cual precisó: “…De conformidad con el artículo 125 de la Carta Política, solamente la ley puede determinar qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo y por consiguiente quiénes pueden tener la calidad de empleados públicos o de trabajadores oficiales en los establecimientos públicos sin que dicha facultad pueda ser delegada a éstos, en sus respectivos estatutos”[2] Desde luego, si en los casos de los establecimientos públicos solamente la ley puede determinar quiénes son empleados públicos y quiénes trabajadores oficiales, con mayor razón ocurre entratándose de los servidores públicos pertenecientes a la Nación y a las entidades territoriales (Departamentos y Municipios), dada la similar función (de carácter público) prestada por parte de estos últimos, siendo necesario afirmar que en esos eventos la naturaleza jurídica del cargo solamente la puede determinar la ley, sin ser dable hacerlo a quien en el caso particular funge como empleador (la entidad estatal respectiva) o al trabajador, y ni siquiera por acuerdo de voluntades entre éstos. En este sentido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “… En contra de lo sostenido en el cargo, que no son las convenciones colectivas de trabajo, sino el Congreso o el gobierno cuando estuviese debidamente autorizado para ello, quien define la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos de todos los diversos niveles de la administración. Por tanto, no puede quedar a voluntad de los

contratantes laborales determinar un aspecto de orden público absoluto, deferido constitucionalmente a tales autoridades públicas”[3] Procede entonces verificar concretamente el marco normativo aplicable a los procesos laborales que taxativamente pueden someterse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con base en lo previsto en el CPACA – ley 1437 de 2011, estatuto

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones procesal vigente al momento de la presentación de la demanda y que deberá aplicarse al estudiar el presente asunto, tal como lo dispone el artículo 308 de ese mismo código.

Al respecto se encuentra que, de conformidad con el artículo 104.4 del CPACA, se fijó un criterio especial que define el objeto de la justicia administrativa en materia de procesos laborales administrativos. En efecto, en virtud de la mencionada norma, dicha jurisdicción solamente conocerá de aquellos “relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público” En otros términos, se tiene que los procesos laborales administrativos de los que conoce la justicia administrativa son aquellos que tienen por objeto la solución de controversias surgidas en razón o con ocasión de la relación legal y reglamentaria entre un servidor público, específicamente un empleado público

Así las cosas, esta Colegiatura evidencia de los documentos aportados a la demanda por el señor Álvaro Alfonso Romero Herrera que laboró en las Fuerzas Militares de Colombia Armada Nacional Hospital Naval de Cartagena desde el 31 de agosto de 1981 al 16 de enero de 1990, desempeñando como último cargo el de Especialista Jefe, tal como se desprende del certificado laboral expedido por el subdirector Científico del Hospital Naval de Cartagena. (Fl 37 del c.o) Con base en las circunstancias que han sido descritas, la Sala considera que se reúnen los supuestos previstos en el artículo 104.4 del CPACA para reasignar el conocimiento del presente asunto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese orden de ideas, este órgano de cierre disciplinario dispondrá el envío del presente asunto al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones DE CARTAGENA para su conocimiento, en razón a que el actor asumió la condición de empleado público en una E. S. E., de conformidad con el Decreto 1750 de 2003.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO

TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, y el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA declarando que la competencia para conocer de la demanda instaurada a través de apoderado judicial por el señor Álvaro Alfonso Romero Herrera contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones le corresponde al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído, en consecuencia envíese inmediatamente el expediente al citado Despacho Judicial. Segundo.- Remítase copia del presente pronunciamiento al JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA para su información. Tercero.- Por secretaría líbrense las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial