CSDJ - F11001010200020160091400ADJUNTA20160713070341-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016) Aprobado según Acta de Sala N° 62 de la misma fecha.

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Proyecto Registrado el seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicado. 110010102000201600914 - 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirime la Sala el conflicto negativo de competencia sucitado entre las Jurisdicciones Ordinaria Laboral y de lo Contencioso Administrativo, representadas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito y el Juzgado Primero Laboral del Circuito, ambos de la ciudad de Popayán, con ocasión de la demanda promovida por la señora AMALFI BANGUERO POSSU, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca – Secretaría de Educación. ANTECEDENTES PROCESALES La señora AMALFI BANGUERO POSSU, a través de apoderado judicial, en escrito de demanda, asignada por reparto el 4 de mayo de 2015, de ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pretende que se declare:

1. La nulidad del Acto ficto o presunto, producido como consecuencia de no dar la administración una respuesta de fondo a la petición formulada el día 22 de octubre de 2012, del derecho que al parecer tiene la demandante a

percibir la sanción moratoria por la demora en el pago de sus cesantías.

2. El reconocimiento y pago extemporáneo de las cesantías parciales de la señora AMALFI BANGUERO POSSU, reconocidas mediante Resolución No. 505 del 26 de febrero de 2010, de la Secretaríade Educación del Departamento del Cauca, quien actuó en nombre y reprsentación de la Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterior, además los intereses moratorios y la indexación de esos valores.

Posición de los despachos judiciales que provocaron el conflicto. Presentada la demanda, correspondió su reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, dicho despacho resolvió en auto del 1º de junio de 2015, remitirla a la Jurisdicción Laboral, por cuanto consideró que, cuando se pretenda el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, no es necesario que los actores acudan al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para deprecar la nulidad del acto expreso o ficto que deniega dicho reconocimiento y pago, sino que en estos casos se debe acudir a la acción ejecutiva, en la medida en que cuando la administración previamente efectúo el reconocimiento parcial de las cesantías, cuyo pago se efectuó por fuera del término previsto en la Ley 1071 de 2006, la solicitud que posteriormente se formula para el reconocimiento de la sanción moratoria lo que pretende no es otra cosa que el pago de la respectiva sanción; razón por la cual no se está frente a la discusión de un derecho sino al incumplimiento de una

obligación expresa, clara y exigible de un acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías parciales. Señalo igualmente que, no es necesario acudir al medio de control enunciado sino a la referida acción ejecutiva para efectos de materializar las obligaciones contenidas en los actos administrativos. Resaltó que, de conformidad a la jurisprudencia emandada de ésta Corporacion, el conocimiento del proceso ejecutivo para tal efecto se adelante corresponde a la jurisdicción laboral. Concluyó mencionando que, se declaraba sin jurisdicción y sin competencia para conocer del presente asunto, por lo que remitió el asunto a la citada jurisdicción. Al llegar la demanda al Juzgado Primero Laboral del Circuto de esa misma ciudad, en auto del 29 de julio de 2015, se abstuvo de asumir el conocimiento por falta de jurisdicción, al considerar que, de acuerdo con los hechos de la demanda se obtiene con toda la claridad, que las pretensiones se derivan del servicio prestado por la demandante como docente de la vinculación MUNICIPALRECURSOS PROPIOS, PLANTEL CENTRO DOCENTE RURAL DE VARONES LLANO, en el municipio de Caloto – Cauca. Señaló que, la docente dada su vinculación, con una entidad de recho público que rige la educación, tiene la calidad de empleada pública, de cuerdo con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. Argumentó que, las relaciones laborares de los empleados públicos se rigen por una relación legal y reglamentaria, jamás por un contrato de trabajo; aunado manfiesto que, no se debía confundir los términos relación laboral con contrato

de trabajo, por cuanto el primero es un término de orden general referido a la prestación personal del servicio, trátese de un servidor público o un trabajador privado; el segundo término, es decir, el contrato de trabajo es el que regula las relaciones laborales de los trabajadores en el sector privado y los trabajadores oficiales en el sector público, recalcando que, las relaciones laborales de los empleados públicos, están regidos por un régimen y reglamento. Esbozó que, del anterior estudio, se lograba inferir a todas luces que se trata de un proceso declarativo de condena y como las partes ostentan la calida de empleados públicos, los conflictos que se susciten entre estas deben ventilarse en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Adujo que, resuelta claro entonces que dada la calidad de la demandante y tratándose de una controversia que no es propia de la seguridad social integral, por cuanto lo que se busca, es que se declare la nulidad de un acto administrativo y en restablecimiento del derecho se reconozca que el actor tiene derecho al pago de la sanción moratoria, se tiene que la jurisdicción Conrenciosa Administrativa es aquien corresponde el conocimiento del presente litigio. Concluyó manifestando que, como el derecho que se reclama en el presente proceso, no se deriva ni directa ni indirectamente del contrato de trabajo, ni es un asunto de seguridad social integral, ese despacho no era el competente para adelanta y conocer del presente asunto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la

Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”1 (resaltado nuestro). 1 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, los cuales pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de

los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en

ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” Asunto preliminar. Se acota que la Sala ha venido adscribiendo la competencia conforme al nombre de la acción señalado en el libelo introductorio de la demanda, para indicar que cuando se acude al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ello demarca la competencia en la jurisdicción de lo contencioso administrativa2, contrario sensu, cuando se demanda vía ejecutiva el pago de los intereses moratorios se ha dicho que el asunto corresponde al resorte de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, es decir, la asignación de competencia al decidir conflictos como éstos los venía definiendo el actor al identificar la demanda. Ahora la Sala retoma la posición primaria para estar en consonancia con la Jurisdicción Contenciosa misma, que pese a no ser obligatorio acoger esas posiciones de las jurisdicciones enfrentadas, pueden servir de apoyo en momento dado como criterio auxiliar, en aras de complementar y nutrirse el juez del conflicto de elementos y argumentos jurídicos que redunden en beneficio de la seguridad jurídica. Es decir, ya no es defendible la posición esbozada en el sentido que por no tener un reconocimiento expreso la sanción moratoria por parte de la administración, no puede pregonarse la existencia de título ejecutivo, cuando la complejidad del mismo deviene de la presencia de elementos básicos e ineludibles, como la existencia del reconocimiento de la cesantía (no se discute la misma), su pago tardío o no pago y la ley misma (Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006) como fuente de obligación que es, ante esas realidades no hay

forma de sustraerse al reconocimiento de título ejecutivo, que por serlo, es 2 A manera de ejemplos, entre muchos otros casos, se tienen decisiones en los radicados 110010102000201400686 – 00 del 23 de julio de 2014, 110010102000201401443-00 del 30 de julio de 2014, 110010102000201303056 – 00 del 5 de marzo de 2014, 1100101020002014016664 – 00 del 3 de septiembre de 2014, 110010102000201401744 – 00 del 3 de septiembre de 2014, 110010102000201401750– 00 del 17 de septiembre de 201, 110010102000201401939 – 00 del 10 de septiembre de 2014 exigible ante la jurisdicción que competa, solo que ante los supuestos dados en el artículo 1045 de la Ley 1437 de 2011, casos como el presente no son de los enlistados allí por el legislador, por lo tanto, el juez natural sigue siendo el Ordinario Laboral. Así las cosas, se precisa de un cambio de posición de la Sala para decidir conflictos como el de autos, a fin de dejar sentado que es la Ley y, en caso de duda, el Juez del conflicto quien decide teniendo en cuenta no solo la pretensión invocada sino el fondo del asunto expuesto, la jurisdicción competente. Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con un conflicto negativo de jurisdicción, sucitado entre las autoridades arriba anotadas por el conocimiento de la demanda instaurada como medio de control “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” contra la Nación -Ministerio de

Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca – Secretaría de Educación, con el fin de que se declare:  La nulidad del Acto ficto o presunto, producido como consecuencia de no dar la administración una respuesta de fondo a la petición formulada el día 22 de octubre de 2012, del derecho que al parecer tiene la demandante a percibir la sanción moratoria por la demora en el pago de sus cesantías.  El reconocimiento y pago extemporáneo de las cesantías parciales de la señora AMALFI BANGUERO POSSU, reconocidas mediante Resolución No. 505 del 26 de febrero de 2010, de la Secretaríade Educación del Departamento del Cauca, quien actuó en nombre y reprsentación de la Nación – Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterior, además los intereses moratorios y la indexación de esos valores. Decisión del caso. El artículo 100 del Código Sustantivo del Trabajo, establece: "será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral en firme", y el numeral 5° del canon 2° de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 2° del Código de Procedimiento Laboral, dispone que la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, conoce de "la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad".

En el asunto sub examine, la demandante aportó copia de la certificación de fecha 26 de febrero de 20103, mediante la cual, la Secretaría de Educación Regional Cauca, reconoció por concepto de liquidación parcial de cesantías, que le corresponde por el tiempo de servicios como docente MUNICIPAL – RECURSOS PROPIOS; así mismo, ordenó que de la suma reconocida descontar cero pesos ($0) por concepto de cesantías parciales ya pagadas quedando un saldo liquido de ($39.872.973) del cual treinta y seis millones ciento veinte mil pesos ($36.120.000) como anticipo de cesantías con destino a contrucción de vivienda, valor que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la entidad Fiduciaria AMALFI BANGUERO POSSU. 3 Folios 3-4 c.a. Así las cosas, la acreencia laboral cuyo pago reclama la demandante, fue certificado el reconocimiento por la Secretaria de Educación Regional Cauca, teniendo en cuenta que no se está discutiendo la legalidad de ese acto administrativo sino el cumplimiento del mismo, que ante su requerimiento para el reconocimiento de la mora en el pago con la sanción de Ley, demanda el acto ficto que niega tal petición. Resulta entonces que la competencia para conocer el asunto recae en la Jurisdicción Ordinaria. Debe acotarse sobre el hecho que, como lo pretendido es el pago de una obligación legal, como es la mora en la cancelación de la cesantía reconocida mediante Resolución No. 505 del 26 de febrero de 2010, y canceladas el 15 de

junio de 2010, después de haberse cumplido el término de 65 días hábiles con el que contaban, por Ley para realizar el pago, sanción que estando prevista y debidamente reglada en su cuantía según los días de mora, se torna indiscutible que el monto es fácilmente determinable, para que en concordancia con el art. 422 del Código General del Proceso pueda hablarse de estar en presencia de un título ejecutivo, de donde es viable su ejecución por parte del beneficiario a través de acción ejecutiva. No en vano la Ley 244 de 1995, adicionada en ese aspecto por el artículo 5 de la Ley 1071 de 20064, estimó el pago de un día de salario por cada día de mora hasta el pago de las cesantías reconocidas por acto administrativo en firme, lo cual hace perfectamente determinable la cuantía por la cual se reclama en ejecución. 4 MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en .firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este Diferente fuera que se estuviera discutiendo el reconocimiento de las cesantías como litigio a resolver por alguna de las jurisdicciones enfrentadas, pero una vez declarado y reconocido el derecho de las primeras, la ley, como se dijo, estipula la cuantía como castigo que se debe pagar por no cancelar dentro del período de gracia para ello concebido, consagración ésta que refuerza el argumento de estar frente a cuantías determinadas y ejecutables, no por otra vía distinta a la laboral ordinaria. Teoría que no es novedosa en el ordenamiento interno, menos en esta Colegiatura, que desde mucho antes concibió esta misma posición cuando se ventilan casos como el de autos, que pese a que se invocaban pretensiones de nulidad y restablecimiento de derecho, determinado siempre como de la Jurisdicción ordinaria5 por constituir título ejecutivo complejo una vez reconocida la cesantía. De igual forma, el mismo Consejo de Estado sentó el criterio al interior de su jurisdicción, desde el 27 de marzo de 2007 en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, cuando en el radicado 200002513-01, expuso, luego de algunas variantes, que “en las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardía que en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva”. Posición no

discutible cuando se ventilan iguales supuestos de hecho, y como garantía de seguridad jurídica deben resolverse situaciones similares en el mismo sentido. 5 Entre otros, ver radicados Nos. 110010102000200902329-00 del 16 de septiembre de 2009, 110010102000201202113 – 00 del 18 de enero de 2013 Precisa e insiste la Sala que no es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción del proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio, en este caso, no otro que lograr el reconocimiento y cancelación de una sanción que se encuentra debidamente determinada en la Ley, con base en la Resolución que cuantificó la obligación principal y la demostración de la fecha de cancelación de ese reconocimiento que demuestre lo tardío de su pago. Aceptar el rótulo de la demanda como determinante en la escogencia de la jurisdicción, es dejar al arbitrio de las partes algo que es potestativo de legislador, es la Ley la que establece las reglas de competencia, sólo que por interpretaciones que suelen dar a ciertas normas los operadores judiciales, registran las diferentes posiciones encontradas frente a hechos aparentemente confusos, donde surge necesaria la intervención del juez del conflicto, quien por mandato Constitucional y legal adscribe el conocimiento al competente con fuerza vinculante para los intervinientes y los Jueces trabados en el conflicto. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción por competencia

planteado, declarando que el conocimiento de la demanda incoada por el apoderado de la señora AMALFI BANGUERO POSSU, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca – Secretaría de Educación, le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria, en consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, quien provocó el conflicto con la justicia contenciosa administrativa, para su conocimiento. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA GUALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial