CSDJ - F11001010200020160093200ADJUNTA20160831124522-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Aprobado Según Acta de Sala No. 81 de la misma fecha Magistrado Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado. 110010102000201600932 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a pronunciarse frente a la impugnación de competencia realizada por el abogado defensor del señor DIEGO FERNANDO RESTREPO PINEDA, en audiencia de juicio oral realizada el 10 de mayo de 2016 ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja –Boyacá-, al interior del proceso 2015-00015 seguido en su contra, por los delitos de homicidio en persona protegida, secuestro simple agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. HECHOS 1.- Se informó que el 12 de diciembre del 2007 en la vereda Los Cedros del Municipio de Caldas (Boyacá) murieron como consecuencia de lesiones causadas con arma de fuego los señores ELKIN DE JESUS ALVAREZ CARDONA Y DIEGO ALBERTO PEREZ MEJIA, de quienes se dijo formaban parte de una organización criminal y su muerte fue producto del enfrentamiento sostenido con miembros del Ejercito Nacional Pelotón Búfalo 3 al mando del señor Teniente Pérez Mutis Álvaro en cumplimiento de la Misión Táctica Dardo 10.

Sin embargo, se estableció que las víctimas podrían no pertenecer a ningún grupo delincuencial, puesto que eran ciudadanos residentes del Municipio de Montenegro del departamento del Quindío, al parecer, consumidores de estupefacientes, quienes República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201600932 00 fueron sustraídos de su tierra natal mediante engaño y conducidos hasta el departamento de Boyacá ese mismo 12 de diciembre del 2007 y, posteriormente les fue cegada su vida por miembros del Ejercito Nacional, aduciendo un enfrentamiento armado que no se produjo”. ACTUACIÓN PROCESAL E IMPUGNACIÓN DE COMPETENCIA 1.- Por estos hechos la Fiscalía 3 Especializada de Tunja adelantó la respectiva investigación contra varios militares, entre ellos, DIEGO FERNANDO RESTREPO PINEDA, autoridad que el 30 de diciembre de 2015, luego de materializarse la ruptura de la unidad procesal, radicó el respectivo escrito de acusación contra el mencionado por los Punibles de homicidio en persona protegida, secuestro simple agravado y porte ilegal de armas de fuego. 2El conocimiento de la causa correspondió al Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja, quien en decisión del 29 de enero de 2016 se declaró impedido invocando la causal 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y dispuso remitir la actuación a su

homólogo de Santa Rosa de Viterbo, al estimar que en la aludida condición y en otro radicado, precluyó la investigación a favor de Jorge Enrique Moreno Bastidas y otros 9 procesados, respecto de los mismos hechos y elementos probatorios por los cuales está siendo procesado DIEGO FERNANDO RESTREPO PINEDA. (Fl. 178 al 174 del c.o. de 1ª Inst.) - El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, mediante proveído del 4 de febrero de 2016, no aceptó la manifestación de su par de Tunja. Al respecto, señaló que los argumentos del impedimento en referencia no son válidos, por cuando la opinión o concepto no se expresó por fuera del proceso, sino dentro del marco propio de sus funciones, que de ninguna manera comprometía el recto juicio para decidir el asunto en el juicio oral. Además, los medios de conocimiento constituyen prueba únicamente cuando se hayan debatido, controvertido e incorporado en el juicio República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201600932 00 oral, lo que no aconteció en las diligencias en las que participó. En virtud de ello, dispuso el envío de la actuación a la Corte Suprema de Justicia proponiendo conflicto de competencias negativo. (Fl. 184 al 182 del c.o. de 1ª Inst.) - La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante providencial del 2 de

marzo de 2016 resolvió el impedimento manifestado por el Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja en el sentido en que el mismo no tenía razón de ser, toda vez que el conocimiento que tal Operador Judicial había tenido sobre otros procesos que versaban sobre las misma pruebas no lo impedía para el conocimiento de este nuevo proceso, debido a que se trata de una actuación procesal distinta tramitada en forma separada e independiente en contra de RESTREPO PINEDA, por haberse desencadenado el fenómeno de la ruptura de la unidad procesal. En vista de lo anterior resolvió declarar infundado el impedimento manifestado por Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja y ordenó remitir el expediente al mismo. (Fl 3 al 11 del 3 c.o.) - Una vez remitido el expediente al Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja, se procedió a llevar a cabo Audiencia de Formulación de acusación el 10 de mayo de 2016, en donde la doctora Nohora Cecilia Rodríguez Romero, defensora del acusado DIEGO FERNANDO RESTREPO PINEDA, señaló que el Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja no era competente para conocer de la causa y solicitó, que en su lugar remitiera la investigación hacia la Justicia Penal Militar Al realizar una lectura de los hechos contentivos del escrito de acusación, la defensora del acusado señaló que de acuerdo con el artículo 1º y siguientes de la Ley 522 de 1999 al establecerse el fuero penal militar, el cual se sustrae a que aquellos delitos que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con

el mismo servicio conocerá la Justicia Penal Militar, adicional a ello los delitos que se le imputaron a su defendido no se encontraban dentro de delitos que se excluyen del conocimiento de la Jurisdicción que ella consideró competente, por tanto, por tratarse de un hecho punible realizado durante el servicio del investigado, el asunto en estudio, debía ser conocido por la Justicia Penal Militar. Consideró la solicitante, que en el presente caso se cumplía con el factor subjetivo, esto es, que el procesado era miembro activo de la fuerza pública en la época de ocurrencia de los hechos e República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201600932 00 igualmente se cumplió con el factor funcional, pues los hechos tuvieron lugar con ocasión del servicio. Al respecto, trajo a colación Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, para concluir que su defendido realizó el hecho objeto de investigación prestando el servicio, la conducta tuvo origen en un acto en ejercicio de su función de Sargento Viceprimero del Ejercito Nacional y por ello debía ser resulto por la Justicia Penal Militar. Además, indicó que el Consejo Superior de la Judicatura, en reiterados fallos sobre el mismo asunto ha dicho que solamente puede conocer la Justicia Ordinaria Penal cuando exista una duda razonable que logre desvirtuar el fuero penal militar, circunstancia que no acontecía en el caso de marras. En ese sentido, solicitó remitir el conflicto de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

quien tiene competencia en la materia. Por su parte, el Fiscal manifestó que no existía fundamento fáctico, que justificara lo que solicitó la defensa, pues si bien era cierto que el 12 de diciembre del 2007 y con ocasión de la misión táctica “Dardo 10”, en apariencia, y con ocasión de un enfrentamiento armado se dio de baja a miembros de grupos armados por parte del Ejercito Nacional, los actos de investigación permitieron establecer que las víctimas no eran miembros de un grupo delincuencial, sino que por el contrario eran jornaleros, tomadores de estupefacientes pero que trabajaban en fincas y que fueron sustraídos de su natal municipio de Montenegro en el Quindío, en un camión conducido por “alias JJ” que luego fue identificado como DIEGO FERNANDO RESTREPO PINEDA miembro del Ejército Nacional, y que tales personas fueron dadas de baja con posterioridad en un presunto combate armado; hechos que se enmarcaron dentro del artículo 135 del Código Penal La Fiscalía indicó que la Justicia Penal Militar, no aceptaba la ilegalidad para asumir la competencia. Concluyó solicitando a la Juez que no se declarara impedida, toda vez que la casuística expuesta por el defensor en nada clasifica para el caso en cuestión. Aunado a lo anterior, la Juez de conocimiento, señaló que de acuerdo con el artículo 341 de la Ley 906 de 2004, el facultado para conocer de las impugnaciones de la competencia es su superior jerárquico, por tanto no contaba con la competencia para tramitar la impugnación a la competencia propuesta por la defensa. Luego de citar República de Colombia

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Jurisprudencia sobre el delito de Homicidio en Persona Protegida y que las Cortes Colombianas definen tales hechos como falsos positivos, es como se desbordaron las competencias de miembros del Ejército Nacional en comento y con el pretexto de actos del servicio vulneraron derechos humanos, y por ello determinó que no se estaba ante un caso que pudiera conocer la Justicia Penal Militar, sino la Justicia Ordinaria Penal. En relación con la impugnación propuesta por la defensa, el Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja se declaró competente para conocer el caso en cuestión, porque si bien es cierto existe el Fuero Penal Militar en el Ordenamiento Jurídico Colombiano, el mismo no es absoluto y tiene limitaciones, lo cual lo constituían los actos propios del servicio o con ocasión al servicio, pero en el caso que se ocupa la Fiscalía señaló que se simuló un enfrentamiento armado, por parte de miembros del Ejército Nacional para dar de baja a varias personas, y por ello consideró que no se avisoraba la configuración del Fuero militar, pero como se trataba de impugnación de la competencia, suspendió la Audiencia y ordenó remitir la actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que decidiera lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA SALA Si bien, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título

VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201600932 00 “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”1 (resaltado nuestro).

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Lo primero, es aclarar que existen los fundamentos de parte de la defensa del imputado, del representante de la Fiscalía y de la Juez de conocimiento –más no de la justicia penal militarpara reclamar la competencia hacia esa jurisdicción del asunto penal seguido contra el señor DIEGO FERNANDO RESTREPO PINEDA, por los delitos de homicidio en persona protegida, secuestro simple agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, el caso fue planteado en la audiencia de formulación de acusación que regula la Ley 906 de 2004, lo cual indica que se trata de una impugnación de competencia, tal como lo previó el artículo 54 Ibídem, cuyo tenor literal enseña que “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa”, razón por la cual se entra a estudiar el fondo del asunto, pese a que no se encuentran dos jurisdicciones propiamente dichas, interesadas

en asumir el caso de autos. 1 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. República de Colombia Rama Judicial

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Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, los cuales pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para

asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” República de Colombia Rama Judicial

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En el presente caso la abogada defensora del procesado impugnó la competencia del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja - Boyacá, señalando que la misma

le correspondía a la Justicia Penal Militar, en cuanto el hecho fue cometido en ejercicio de las funciones de un miembro del Ejército Nacional en desarrollo de conflicto armado con grupos al margen de la ley y bajo la misión táctica “Dardo 10”. Por su parte, la Fiscalía le solicitó a la Juez de conocimiento, que no aceptará el impedimento, toda vez, que la conducta del inculpado, no podía catalogarse como un acto del servicio. Adicionalmente, el Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja - Boyacá, señaló que era competente para seguir conociendo del asunto, dado que según lo manifestado por la Fiscalía en Escrito de Acusación y Audiencia de acusación, los hechos que constituyen aquellas actuaciones hacían que en el caso de marras, no se configurara el Fuero Penal Militar, y explicó que existían pruebas en manos de la Fiscalía que daban cuenta de cómo las dadas de baja fueron cometidas en combates armados simulados, por ello el despacho, procedió a remitirlo a esta Colegiatura para decidir lo que en derecho correspondiera. Previo a realizar anotaciones puntuales sobre el asunto sub lite, considera oportuno esta Colegiatura, realizar consideraciones generales sobre el Fuero Penal Militar, con fin de ilustrar de mejor manera el debate planteado. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º

dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201600932 00 armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término

‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”2. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen

parte de las funciones que juró cumplir y respetar. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada 2 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201600932 00 excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual se encuentra determinado con base en el material cognoscitivo aportado, por cuanto el indiciado es miembro activo del Ejercito Nacional, al momento de la realización del hecho y que en esa condición desplegó el comportamiento delictuoso que se les atribuye. En cuanto al elemento Funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o la función propia del Ejercito Nacional, se debe recordar que la misma tiene su génesis en el artículo 217 Superior, en virtud del cual el fin de este cuerpo militar armado es el:

ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. AI respecto, el artículo 2° de la Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Esto dice la norma: ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. República de Colombia Rama Judicial

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La correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló:

“(...) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.) Para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció en relación con el servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad

propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas militares. De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. República de Colombia Rama Judicial

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Como consecuencia de lo anterior, anotó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esa Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial.

No obstante, si la jurisprudencia que informa el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, es claro para la Colegiatura Superior que, de haber procedido el Sargento Viceprimero DIEGO FERNANDO RESTREPO PINEDA en la forma como se les atribuye, lo hizo, sí como miembro activo del Ejercito Nacional pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni el Ejército Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de su actividad en el caso concreto, lo mandan ni lo autorizan para presuntamente haber realizado las conductas por las que se le investiga. No es dable para este Juez del Conflicto, entrar a establecer la veracidad de la narración realizada en la acusación de la Fiscalía y por ello, no puede emitir juicios de valor, sobre la posible ocurrencia de los hechos descritos, no obstante, la conclusión a la que se llega luego de analizar los argumentos expuestos por las autoridades y las partes dentro del proceso, no puede ser otra que el adelantamiento del juicio debe corresponder a la Jurisdicción Ordinaria. Tal como están planteadas las cosas fáctica, probatoria y procedimentalmente, existe base suficiente, y elementos probatorios que permiten pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, en cuanto se encuentra acreditada la condición de República de Colombia Rama Judicial

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