CSDJ - F11001010200020160098200ADJUNTA20160921140749-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., 15 de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Registro de proyecto 14 de septiembre Radicado. 110010102000201600982 - 00 Aprobado según acta de Sala No. 89 del 15 de septiembre de 2016 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar de Rionegro Antioquia y la Fiscalía 120 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, con ocasión de la investigación adelantada, en averiguación de responsables, por el delito de homicidio del

señor MIGUEL SADY ISAZA ISAZA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos. El 25 de octubre de 2007, en la vereda de Combia, Finca los Chorros del Municipio de Abejorral, fue ultimado el señor MIGUEL SADY ISAZA ISAZA, por impactos de proyectiles presuntamente provenientes de miembros del Ejército Nacional pertenecientes al Batallón “Juan del Corral” que opera en esa zona. En su momento el señor se encontraba en tratamiento mental en el establecimiento HOMO, del Municipio de Bello, y sus hermanos ya lo habían reportado como desaparecido.

Pruebas que reposan en el expediente: - Reporte de iniciación FPJ-1 del 7 de noviembre de 2007 NO. 050220000320200780031. (fl. 9). - Informe Ejecutivo FPJ-3, del caso No. 050220000320200780031, del 8 de noviembre de 2007 (fl. 2). - Formato único de noticia criminar FPJ-2, del caso No. 050220000320200780031, del 7 de noviembre de 2011 (fl. 6). - informe fotográfico Nº.050220000320200780031 del 29 de octubre de 2007. - Procedimiento de necropsia Nª 029 del 7 del 7 de noviembre de 2007. - Inspección técnica al cadáver del señor FJP-16 MIGUEL SADY ISAZA ISAZA (fl 51) - Informe de investigación de laboratorioAnálisis de residuo de disparos en mano, de MIGUEL SADY ISAZA ISAZA. (FL 84) - Acta de destrucción de material explosivo. (fl. 87). - Declaración del soldado profesional Carlos Julio Diaz (F 113) - Declaración del Sargento Viceprimero Atuesta Ramirez Roque (Fl118) - Informe pericial de Balística de Medicina Legal (Fl 227) - Declaración del CP Edison Reinaldo Rueda Rosso (Fl 190) - Indagatoria del Reservista Jonathan Álvarez Osorno (fl 316) Actuación procesal. - El 20 de diciembre de 2007 la Fiscalía 128 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito remitió al Juez 22 Penal Militar la investigación penal

realizada por la muerte del señor Isaza Isaza, presuntamente a manos de Miembros del Ejército Nacional pertenecientes al Batallón “Juan del Corral”. - El 11 de enero de 2008, el Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar de Rionegro Antioquia, mediante decisión interlocutoria dio apertura a la investigación preliminar en averiguación de responsables por el presunto punible de homicidio. - El 20 de octubre de 2015 la Fiscalía 120 Especializada Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, solicitó el traslado de la investigación a sus dependencias pues considera que existen dudas en relación con los hechos en los que resultó muerto el señor Isaza Isaza. - Posición de los despachos colisionados. JUZGADO 25 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE RIONEGRO ANTIOQUIA Mediante proveído del 12 de febrero de 2016 propuso el conflicto positivo para conocer el proceso penal por el delito de homicidio de MIGUEL IZASA IZASA Al respecto manifestó: “En lo concerniente a la petición de la Señora Fiscal 120 Especializada DFNEDH-DIH, este despacho considera que tampoco puede acceder a dicha petición ya que hasta el momento no se encuentra probado en este expediente la plena identidad del occiso y menos aún a la fecha no se ha desvirtuado la situación como un hecho operacional o condiciones que infieran que este hecho se presentará fuera del servicio, aun mas frente a estos hechos a la fecha en este despacho no hay denuncia que infiera que las condiciones en que se generó la muerte en desarrollo de operaciones del NN

masculino el pasado 7 de noviembre de 2007 fuese en circunstancias diferentes”.

FISCALÍA 120 ESPECIALIZADA DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO CON SEDE EN MEDELLÍN.

Dicho despacho indicó que esa entidad es del criterio que la justicia ordinaria debe mantener el conocimiento de la investigación por el homicidio de MIGUEL ISAZA ISAZA: “Habrá que decirse que existen razones suficientes para que la dirección de Fiscalía Nacional Especializada de derechos humanos y Derecho Internacional humanitario asuma la asignación de la investigación por la duda sobre la legalidad del procedimiento militar, duda que se presenta si se analiza la existencia del edema en testículos y pene, equimosis en cresta iliaca anterior derecho así mismo heridas con proyectil de arma de fuego de alta velocidad y orificios circulares con tatuaje lo que significa que fueron efectuados a corta distancia, el hallazgo de cinco cartuchos percutidos pero sin disparar, al interior del arma que al parecer llevaba el occiso, la calidad de enfermo mental de la que informan los familiares y el no identificar a la víctima en un lapso de tiempo de ocho años circunstancias que presentarían a la víctima como integrante de la población civil con especial condición de vulnerabilidad” CONSIDERACIONES Competencia. Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1121 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: 1 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los

miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”2 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Caso en concreto. En el sub-lite, la Fiscalía 120 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con Sede en Medellín, pretende reasumir la competencia en la Justicia Penal Ordinaria de la Investigación que se viene adelantando, en averiguación de responsables, por el delito de Homicidio en virtud de los hechos sucedidos el 25 de octubre de 2007, en la vereda de Combia, Finca los Chorros del Municipio de Abejorral, fue ultimado el señor MIGUEL SADY ISAZA ISAZA, por impactos de proyectiles presuntamente provenientes de miembros del Ejército Nacional pertenecientes al Batallón “Juan del Corral” que opera en esa zona. El Fuero Militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), está consagrado en el

2 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. artículo 221 Superior, respecto “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999 (se aplica por la fecha de los hechos), estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber cometido el hecho con el uso de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los

miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia,

puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen, ni siquiera se tiene la individualización de los presuntos responsables y si bien existen algunos indicios que tal conducta se cometió por parte de miembros del Batallón “Juan del Corral” lo cierto es que al momento no existe una vinculación formal de ningún militar individualmente considerado. A pesar de lo anterior, considera esta Colegiatura que teniendo en cuenta que quienes han sido llamados a declarar, han narrado los hechos y que a raíz de éste, ocurrió el deceso del señor MIGUEL SADY ISAZA ISAZA, se tiene por probado el cumplimiento del elemento subjetivo. Del mismo modo, no existe prueba en el legajo que pueda controvertir la existencia y posible cumplimiento de una operación militar o Misión Táctica

específica para esa fecha. No obstante, no basta que se esté en desarrollo de una operación militar –en el evento de que así fuera—sino que la misma debe desarrollarse sin desviación ni abuso de la autoridad, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar el material probatorio se trata, en aras de establecer si realmente existió una relación directa e inescindible entre lo acaecido, con la función que les es propia a los miembros de la fuerza pública. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en los procesos aportados sea preciso citar solo uno de los elementos demostrativos, para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el caso. Se tiene de la narración realizada por los declarante se contradice en aspectos como hora del combate, lugar del mismo y acciones realizadas, cabe resaltar que no existe concordancia tampoco en los procedimientos realizados luego de encontrar el cadáver, que según manifiestan pertenecía a un “guerrillero”. De otra parte, en la narración hecha manifiestan que fueron recibidos a tiros, situación que se extraña pues en el arma del occiso se encontraron cinco cartuchos dentro del tambor del revolver que presuntamente portaba. Por si fuera poco de la necropsia realizada se evidencia que el señor Isaza Isaza tuvo traumatismos en su parte genital, situación que no ha sido aclarada, de otro lado, la herida causante de la muerte refleja un “tatuaje” circunstancia propia que se evidencia cuando un arma es disparada a corta distancia.

No se distrae en otras situaciones el Juez del Conflicto para afirmar, con lo anteriormente relacionado, que se está frente a una duda insalvable hasta el momento, siendo imposible en esta etapa de la investigación afirmar que la muerte de MIGUEL SADY ISAZA ISAZA, se haya producido como consecuencia del enfrentamiento que aseguran los miembros del Batallón “Juan del Corral” Por ende, sin que sea ésta la realidad procesal definitiva, sí marca un grado sumo de vacilación frente a lo realmente ocurrido el 25 de octubre de 2007, pues las situaciones puestas de presente y las contradicciones vertidas al interior de la investigación, pone en duda la existencia del combate. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Mientras no se tenga la certeza de la existencia de esos elementos, mal puede el juez del conflicto reconocerlo. No se trata de dejar al margen que asuntos propios de la Ejercito Nacional sean de resorte de la Justicia Castrense, pero cuando se involucran temas de ilegitimidad que lo aleja del nexo directo o relación directa con el servicio, para pasar a ser conducta cometida con ocasión del servicio, se desvirtúa ese elemento esencial exigido en la misma Constitución Política para reconocer un fueron especial a los integrantes de la Fuerza Pública. En esas condiciones, es obvio que se está ante una muy heterogénea plataforma probatoria que conduce a inferir en sana lógica que, por lo menos,

existe duda respecto de que los hechos acaecieron en desarrollo de un “formal” enfrentamiento o combate entre efectivos oficiales y miembros de un grupo o facción de alzados en armas. No le corresponde a la Sala entrar en la tónica de dispensarle un acabado escrutinio a la prueba incorporada al expediente hasta el momento --porque ese trabajo debe hacerse en la sentencia o en los pronunciamientos de fondo que deban sobrevenir por la dinámica misma del proceso-- pero lo cierto es que un balance de lo que subyace en él, arroja poderosos elementos de juicio que permiten pronosticar que seguridad no hay en el sentido de que las muertes en cuestión, hayan sucedido en desarrollo de lo que conceptualmente se asume como un combate bélico o militar en el marco de una guerra atípica como la de guerrillas. Entonces, frente a una situación tal de duda, es que se debe pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, en tanto a plenitud no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. En esa medida, en consecuencia, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares acá involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, entre el Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar de Rionegro Antioquia y la Fiscalía 120 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, con ocasión de la investigación adelantada, en averiguación de responsables, por el delito de homicidio del señor MIGUEL SADY ISAZA ISAZA asignándola a la Jurisdicción Ordinaria, representada por el segundo de los nombrados, a quien se le remitirá el expediente para su conocimiento.

SEGUNDO: Copia de esta providencia envíese al Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar de Rionegro Antioquia, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial