CSDJ - F1100101020002016010000020160707184105-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

Radicación No. 110010102000201601000 00 Aprobado según Acta No. 060 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA - SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA - LABORAL y el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral, solicitada por la apoderada del señor EDILBERTO ESPINOSA BOLAÑOS, contra la E.S.E. CAMU EL PRADO DEL

MUNICIPIO DE CERETÉ.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: En escrito presentado el día 18 de diciembre de 2006, ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté, el señor Edilberto Espinosa Bolaños, por intermedio de apoderada, radicó demanda de ordinaria laboral contra contra la E.S.E. CAMU EL PRADO DEL MUNICIPIO DE CERETÉ, a efectos que se declare la existencia de un contrato de trabajo, existente entre su prohijado y la entidad demandada, relación

laboral que se mantuvo entre el 13 de junio de 2005 hasta el 11 de julio de 2006, cuando se dio por terminada de manera unilateral por parte del empleador. Asimismo, que fruto de esa relación laboral, le sean cancelados sus prestaciones sociales, y demás emolumentos que correspondan como acreencias laborales, los cuales no le han sido cancelados durante la existencia del contrato de trabajo; también la indemnización por despido injusto, la moratoria por no haber cancelado al Página 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO término del contrato de trabajo las prestaciones sociales e indemnizaciones debidas al trabajador y la indexación de las sumas liquidas a que resulte condenada la demandada.

Conforme a los hechos aducidos en la demanda, el señor EDILBERTO ESPINOSA BOLAÑOS, se encontraba contratado según en la demanda como mensajero, pero de acuerdo a las certificaciones anexas a la misma se desempeñó como CELADOR de la E.S.E. CAMU EL PRADO DEL MUNICIPIO DE CERETÉ, entidad pública en donde cumplió un horario de trabajo de 12 horas diarias establecidos por la entidad; estaba bajo la constante supervisión del empleador, la labor la desarrollaba de manera personal sin poderla delegar en otra y por la misma recibía mensualmente una remuneración como contraprestación del servicio prestado, la cual ascendía a la suma $ 426.000.

ACTUACIÓN PROCESAL

• El asunto le correspondió conocerlo al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté, quien procedió a admitir la demanda y una vez ello, le impartió al asunto el trámite correspondiente, hasta que en proveído adiado del 19 de marzo de 2015, emitió sentencia en donde declaró no probadas las excepciones presentadas por la parte demandada y accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue susceptible del recurso de apelación, remitiéndose las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería – Sala Civil – Familia – Laboral. (v. fls. 14 a 66) - Arribadas las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería – Sala Civil – Familia – Laboral, le correspondió conocerlas al Magistrado Cruz Antonio Yánez Arrieta, quien emitió decisión adiada del 27 de octubre de 2015, por medio de la cual decretó la falta de jurisdicción y competencia y ordenó remitir las diligencias a los Juzgados Administrativos; lo anterior bajo el argumento que las pretensiones invocadas por el actor lo hace reclamando su relación laboral pero en la calidad de Empleado Público, aportando certificados de disponibilidad

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Referencia: CONFLICTO presupuestal por parte de la E.S.E. CAMU Prado Cereté, es decir, que cuando el demandante presentó su demanda no alegó la calidad de trabajador oficial,

presupuesto indispensable para que sea la Jurisdicción Ordinaria la que conozca del caso; además sustentó la determinación de incompetencia en el proveído emitido por esta Colegiatura el 3 de diciembre de 2014, con ponencia del doctor Angelino Lizcano Rivera al interior del proceso 110010102000201402818 00. - Remitidas las diligencias a los Juzgados Administrativos de Córdoba, el caso fue conocido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, quien por auto del 2 de marzo de 2016, declaró su falta de competencia y propuso el conflicto negativo de jurisdicciones, arguyendo que conforme lo previsto por la Ley 10 de 1990 en su artículo 26 y la sentencia de tutela 485 del 22 de junio de 2006 de la Corte Constitucional, el actor cumple las funciones de trabajador oficial, atendiendo que desempeñaba las labores de celador en el entidad demandada, es decir, desarrollaba una actividad propia de los servicios generales dentro de la empresa prestadora del servicio de salud. (v. fls. 70 a 72)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se

adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Página 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional

de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya

se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Página 5 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201601000 00

Referencia: CONFLICTO Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo.

2. La solución al conflicto.

Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el

régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberá tenerse en cuenta ésta normativa para dirimir el mismo.

3. Del caso en concreto.

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Referencia: CONFLICTO Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA - SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA - LABORAL y el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral, solicitada por el apoderado del señor EDILBERTO ESPINOSA BOLAÑOS, contra la E.S.E. CAMU EL PRADO DE CERETÉ, para que se declare la existencia de un contrato de trabajo, existente entre su prohijado y la entidad accionada, relación laboral que se mantuvo entre el 13 de junio de 2005 y el 11 de julio de 2006, cuando se dio por terminada de manera unilateral por parte del empleador.

Esta Corporación ha decantado que a efectos de fijar la jurisdicción, se debe tener en cuenta las pretensiones de quien actúa y los hechos en que se apoya, en este

orden de ideas, el actor está solicitando que se declare la existencia de una relación de tipo laboral y conforme a ella se le reconozca y paguen las prestaciones sociales y demás emolumentos que corresponden. Al respecto, en atención a la naturaleza jurídica de la Entidad demandada, se debe tener presente la Ley 489 de 1998, a través de la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. El artículo 83 de dicha normatividad dispone: “Art. 83. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.” En desarrollo de lo anterior, el Decreto 1750 de 2003, por el cual el Gobierno Nacional ordenó la escisión del Instituto de los Seguros Sociales señaló: Página 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO

“Art. 2°. CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Créanse

las siguientes Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son…. (…) Art. 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. Art. 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. PARÁGRAFO. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. Art. 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del

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Referencia: CONFLICTO Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo” (Resaltado fuera de texto). Con fundamento en la naturaleza jurídica de la Entidad demandada, es procedente entrar a determinar la calidad de servidor público que ostentaba el demandante, ya que este es un factor determinante para fijar la competencia.

Respecto a la clasificación de servidores públicos, el referido Decreto 1750 del 2003 establece que en las Empresas Sociales del Estado que sean creadas por él, sus servidores tendrán la calidad de empleados públicos, salvo los que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física, hospitalaria y de servicios generales, quienes tendrán la condición de trabajadores oficiales. Página 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO En ese contexto, en las Empresas Sociales del Estado sólo serán trabajadores oficiales, vinculados por contrato de trabajo, quienes desempeñen labores de construcción y de sostenimiento de las obras públicas dentro de la misma entidad.

Así, con base en los hechos génesis de la demanda, es claro que el accionante se venía desempeñando como CELADOR, se puede deducir que ostentaba la calidad de servidor público, por tener un vínculo laboral derivado de una relación legal y reglamentaria. Al respecto, es del caso resaltar el pronunciamiento de la Corte Constitucional que con ponencia del Magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA señaló en sentencia C-394-04 lo siguiente: “Por lo tanto, la incorporación “automática y sin solución de continuidad quiere decir: (i) que se produce sin necesidad de requisitos adicionales a la expedición del Decreto 1750 de 2003; (ii) que por lo mismo no requiere

de la formalización de una nueva relación laboral; (iii) que implica la prórroga de la relación laboral preexistente, sin suspensión temporal de la misma, aunque ella venga a ser regida por un régimen laboral nuevo, como sucede cuando el trabajador oficial viene a ser empleado público. Este ultimo efecto inmediato y sin solución de continuidad, es definido directamente por el parágrafo del artículo 17 que al efecto dispone que la no suspensión de la relación laboral significa que se computará, para todos los efectos legales, el tiempo servido al Instituto de Seguros Sociales, con el tiempo que se sirva en las nuevas empresas que se crean. Se pregunta entonces la Corte si las anteriores circunstancias, derivadas todas ellas del alcance de las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad tienen el efecto de desconocer las garantías de asociación sindical y de negociación colectiva, por implicar la perdida de benéficos logrados convencionalmente, como afirman los demandantes. Página 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO A juicio de la Corporación, la circunstancia que produce el desconocimiento de derechos laborales no radica en el hecho del que automáticamente y sin solución de continuidad los trabajadores oficiales se incorporen como empleados públicos a la nueva planta de personal (o que simplemente en la misma condición antes ostentada de trabajadores oficiales pasen a formar parte de ella), sino que dicho desconocimiento de

garantías proviene de la definición de derechos adquiridos acogida por el legislador en el aparte final del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, la cual, como fue expuesto en la Sentencia C-314 de 2004, implicaba la desprotección de las garantías salariales y de las convencionales. Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente. Por todo lo anterior, la Corte no estima que las expresiones acusadas contenidas en en el artículo 17 y en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 tengan la virtualidad de desconocer las garantías de asociación sindical y de negociación colectiva por implicar la pérdida de los derechos emanados de la convención vigente. Página 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos, conforme a lo dispuesto en la Sentencia C-314 de 2004.” (Resaltado fuera de texto.).

Bajo los anteriores presupuestos, es viable concluir que la controversia planteada por la demandante es de competencia del Juez Administrativo de conformidad con las normas de competencia que rigen la materia, señaladas en el artículo 134B numeral 1° del Código Contencioso Administrativo, que precisa: “Art. 134-B. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

1. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales. (Resaltado fuera de texto. (…)” Sumado a lo anterior, baste con recordar que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en relación a labores de vigilancia y servicios generales, en

sentencia SL9948-2014 del 23 de julio de 2014, radicación n.° 46116, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, reiteró que las actividades de celaduría y servicios generales (aseo, limpieza, jardinería, pintura, etc.) no pueden calificarse, per se, como de construcción o sostenimiento de obra pública, y al respecto cita la sentencia CSJ SL, l9 abr. 2008, rad. 32804, en donde se expresó: “().. que la mera labor de vigilancia no entraña la construcción y sostenimiento de obras públicas, pues, como lo dijera el Tribunal, esa tarea tiene por objeto la custodia de los bienes o las personas, pero de ninguna manera, por sí misma, la realización de actividades que concurran a la construcción o sostenimiento de la obra pública. De Página 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO suerte que, sólo en el caso en concreto en que el servidor cumpla tareas como las indicadas, en una obra pública por supuesto, puede predicarse que su vinculación está regida por un contrato de trabajo. Así las cosas, la celaduría per se, no tiene tal connotación." Sean las razones esbozadas suficientes para considerar que la competencia para conocer del conflicto planteado, en razón a la naturaleza jurídica de la relación laboral del demandante con la Entidad demandada, le corresponde a la Jurisdicción

Contencioso Administrativa, en concordancia con las reglas de competencia establecidas en el Código Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por el señor EDILBERTO ESPINOSA BOLAÑOS contra la Empresa Social del Estado CAMU EL PRADO DE CERETÉ, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, remitir el expediente al precitado Juzgado y copia de la presente providencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Córdoba Sala Civil – Familia y Laboral, para su información.

CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Página 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial