CSDJ - F11001010200020160102100ADJUNTA20160719084352-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016) Aprobado según Acta de Sala No.66 de la misma fecha.

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Registro de Proyecto el doce (12) de julio de dos mil dieciséis de (2016) Radicado. 110010102000201601021 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirime la Sala el conflicto negativo de competencia suscitado entre las Jurisdiccion Contensioso Administrativa y Jurisdicción Ordinaria Laboral, representadas por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cali y Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, con ocasión de la demanda promovida por la señora MARLENY LOZADA DE GONZALEZ, contra la Nación, Ministerio de educación nacional – Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio. ANTECEDENTES PROCESALES La señora MARLENY LOZADA DE GONZALEZ, operando por conducto de apoderado judicial, en escrito de demanda de Acción Ordinaria de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, asignada por reparto el 24 de Septiembre de 2015, pretende:

1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 23 de enero de 2013, frente a la petición presentada el 23 de octubre de 2012, ante la entidad en cuanto negó el reconocimiento de la Sanción Moratoria

establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) dia de saliro por cada dia de retardo contados desde los sesenta y cinco días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la Nación Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la Sanción por Mora establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Posición de los despachos judiciales que provocaron el conflicto. Presentada la demanda, correspondió su reparto a Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cali, dicho despacho resolvió en auto del 24 de septiembre de 2015, remitirla al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, por cuanto consideró la falta de jurisdicción y competencia para conocer de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurada ante su despacho al considerar que la pretensión de la demanda se finca en “Obtener a partir de la nulidad de un acto administrativo, el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías”. Hace relació a pronunciamientos recientes del H. Consejo Superior de la JudicaturaLa Sala Disciplinaria en el que se dirime un conflicto negativo de competencia entre la Jurisdicción Contenciosa Aministrativa y Jurisdicción

Ordinaria Laboral, asignó la Competencia a la última mencionada, para los casos dentro de los cuales se pretenda solo el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías1 1 Radicación No. 1100 10 102000201501389 00M.P Dr. Rafael Alberto Garcia Adarve, Acta No. 61 swk 29 de Julio de 2015 y Radicación NO. 110010102000201501891 00 M.P. Dra. María Mercedes López Mora, Acta No.58 del 22 de julio de 2015 “toda vez que pretende la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, lo cual se puede obtener mediante demanda ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral”.

JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI.

Al llegar la demanda al citado Juzgado, en auto del fecha 22 de Febrero del presente 2016 señaló en primera medida lo siguiente: “La señora MARLENY LOZADA DE GONZALEZ, quien actúa a través de apoderado judicial, instauró demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMENTO DEL DERECHO contra LA NACIONMINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, la que inicialmente correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cali conocer de la misma, quien mediante Auto Interlocutorio N° 1190 del 22 de octubre de 2015 resolvió declarar la falta de jurisdicción para conocer de la acción incoada, fundamentándose en que lo que se pretende es el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de

las cesantías, lo cual se puede obtener mediante demanda ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral y según pronunciamientos recientes de Honorable Consejo Superior de la Judicatura-Sala Disciplinaria en el que se dirime un conflicto negativo de competencia entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Jurisdicción Ordinaria Laboral, asignando la competencia a la última mencionada, para los casos dentro de los cuales se pretenda sólo el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías”. Con el fin de decidir si se avoca o no el conocimiento del asunto en cuestión, es necesario proceder al estudio previo del tema de la competencia debiendo precisarse si la Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades Laboral y de Seguridad Social, es competente para conocer de la presente demanda, de conformidad con las normas vigentes y las pretensiones establecidas en el contenido de aquélla, las reglas generales de competencia de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, se encuentran consagradas en el artículo 2o del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en cuyo numeral 1, expresa: "Art. 2°.- Modificado. Ley 712 de 2001, art. 2o. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de: 1.Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. 2.(. . .) 3.(...) 4.(...) 5.La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad".

“La acción de nulidad tiene un sólido soporte en el principio de legalidad que surge, principalmente, del conjunto normativo contenido en los arts. 1, 2, 6, 121, 123, Inciso 2o., 124 de la CP., pero así mismo tiene su raíz en las normas que a nivel constitucional han institucionalizado y regulado la jurisdicción de lo contencioso administrativo (arts. 236, 237-1-5-6 y 238)". En el asunto particular se evidencia que no se está ante una obligación clara, expresa y exigible que se encuentre contenida en un acto administrativo, no se está ante una obligación que haya sido reconocida y provenga del deudor, en este caso que provenga de La Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que de la simple lectura de las pretensiones de la demanda, el litigio versa sobre la validez del acto administrativo ficto o presunto negativo surgido ante la petición elevada por el actor, sin que sea viable asegurar que la pretensión contenida en la demanda sub examine sea la ejecución del pago de la sanción moratoria, pues, se reitera, se trata de una obligación cuyo reconocimiento apenas se pretende establecer a cargo de la administración, siendo en consecuencia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la vía procesal idónea para ello, como efectivamente lo entendió y lo hizo el apoderado de la parte accionante, acción judicial que se justifica precisamente porque a la fecha del presente proveído, el demandante no tiene certeza sobre la exigibilidad de dicha obligación, es decir, la existencia de un acto administrativo de reconocimiento de la sanción

moratoria para conformar el título ejecutivo complejo a fin de poder demandar ante la jurisdicción ordinaria laboral, el pago de la sanción moratoria. En consecuencia, no siendo la Jurisdicción Ordinaria en sus especialidades Laboral y de Seguridad Social la competente para conocer y resolver el asunto bajo estudio, se hace necesario proponer el conflicto negativo de competencia, que deberá dirimirlo la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, acorde con lo establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996. Estatutaria de la Administración de Justicia. Se concluye PROPONER CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA frente al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cali, por las razones fácticas y jurídicas expuestas en la parte considerativa de este proveído, REMITIR el presente expediente al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Sala Disciplinaria, a fin de que se sirva definir el Juez competente para tramitar la presente demanda (Artículo 112 Ley 270 de 1996), CANCELAR su radicación en los libros respectivos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”1 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no les corresponde, evento en

el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, los cuales pueden generar variaciones en el trámite de los 1 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas

residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con un conflicto negativo de jurisdicción, sucitado entre las autoridades arriba anotadas por el conocimiento de la demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación, MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de

que se declare:

1. La nulidad del acto ficto o presunto configurado el 23 de enero de 2013, frente a la petición presentada el 23 de octubre de 2012, ante la entidad en cuanto negó el reconocimiento de la Sanción Moratoria establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) dia de salario por cada dia de retardo contados desde los sesenta y cinco días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la Nación Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la Sanción por Mora establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

En el asunto sub examine, el apoderado de la parte demandante aportó copia de la conciliación extrajudicial, llevada a cabo ante la Procuraduría 19 Judicial II para Asuntos Administrativos, bajo el radicado No. 020-22724 de 28 de enero de 2013, la misma que se declaró fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, por no existir ánimo conciliatorio entre las partes2. Así las cosas, la pretensión de la demanda se enfoca, en dos sentidos: i) El incumplimiento del pago de la indemnización solicitada por el demandante el 23 de octubre de 2012 ante el la Nación-Ministerio de

Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Cali-Valle del Cauca. ii) Que se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la Sanción Moratoria. Decisión del caso. El artículo 100 del Código Sustantivo del Trabajo, establece: "será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral en firme", y el numeral 5° del canon 2° de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 2° del Código de Procedimiento Laboral, dispone que la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, conoce de "la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad". En el asunto sub examine, la demandante aportó copia de la resolución 2 Folio 14-15 c.o. No.4143.0.21.7749 de fecha 19 de agosto de 2010, mediante la cual, la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Santiago de Cali Oficina de Prestaciones Sociales, reconoció por concepto de liquidación parcial de cesantías, que le corresponde por el tiempo de servicios como docente Nacionalizado; así mismo, ordenó que de la suma reconocida descontar Diecinueve millones doscientos noventa y cinco mil sesenta pesos ($19.295.060.00) por concepto de Cesantias parciales ya pagadas para un saldo liquido de setenta y nueve millones setecientos ciencuenta y dos mil

sesenta y cinco pesos ($79.752.065.00), Así las cosas, la acreencia laboral cuyo pago reclama la demandante, fue certificado el reconocimiento por la Secretaria de Educación Regional Cauca, teniendo en cuenta que no se está discutiendo la legalidad de ese acto administrativo sino el cumplimiento del mismo, que ante su requerimiento para el reconocimiento de la mora en el pago con la sanción de Ley, demanda el acto ficto que niega tal petición. Resulta entonces que la competencia para conocer el asunto recae en la Jurisdicción Ordinaria. Debe acotarse sobre el hecho que, como lo pretendido es el pago de una obligación legal, como es la mora en la cancelación de la cesantía reconocida mediante Resolución 4143.0.21.7749 del 19 de agosto de 2010, y canceladas el 30 de agosto de 2010, después de haberse cumplido el término de 65 días hábiles con el que contaban, por Ley para realizar el pago, sanción que estando prevista y debidamente reglada en su cuantía según los días de mora, se torna indiscutible que el monto es fácilmente determinable, para que en concordancia con el art. 422 del Código General del Proceso pueda hablarse de estar en presencia de un título ejecutivo, de donde es viable su ejecución por parte del beneficiario a través de acción ejecutiva. No en vano la Ley 244 de 1995, adicionada en ese aspecto por el artículo 5 de la Ley 1071 de 20063, estimó el pago de un día de salario por cada día de mora hasta el pago de las cesantías reconocidas por acto administrativo en firme, lo

cual hace perfectamente determinable la cuantía por la cual se reclama en ejecución. Diferente fuera que se estuviera discutiendo el reconocimiento de las cesantías como litigio a resolver por alguna de las jurisdicciones enfrentadas, pero una vez declarado y reconocido el derecho de las primeras, la ley, como se dijo, estipula la cuantía como castigo que se debe pagar por no cancelar dentro del período de gracia para ello concebido, consagración ésta que refuerza el argumento de estar frente a cuantías determinadas y ejecutables, no por otra vía distinta a la laboral ordinaria. Teoría que no es novedosa en el ordenamiento interno, menos en esta Colegiatura, que desde mucho antes concibió esta misma posición cuando se ventilan casos como el de autos, que pese a que se invocaban pretensiones de nulidad y restablecimiento de derecho, determinado siempre como de la Jurisdicción ordinaria4 por constituir título ejecutivo complejo una vez reconocida la cesantía. De igual forma, el mismo Consejo de Estado sentó el criterio al interior de su jurisdicción, desde el 27 de marzo de 2007 en Sala Plena de lo Contencioso 3 MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en .firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada

reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este 4 Entre otros, ver radicados Nos. 110010102000200902329-00 del 16 de septiembre de 2009, 110010102000201202113 – 00 del 18 de enero de 2013 Administrativo, cuando en el radicado 200002513-01, expuso, luego de algunas variantes, que “en las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío que en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva”. Posición no discutible cuando se ventilan iguales supuestos de hecho, y como garantía de seguridad jurídica deben resolverse situaciones similares en el mismo sentido. Precisa e insiste la Sala que no es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción del proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio, en este caso, no es otro que lograr el reconocimiento y cancelación de una sanción que se encuentra debidamente determinada en la Ley, con base en la Resolución que cuantificó la obligación principal y la demostración de la fecha de cancelación de ese reconocimiento que demuestre lo tardío de su pago.

Aceptar el rótulo de la demanda como determinante en la escogencia de la jurisdicción, es dejar al arbitrio de las partes algo que es potestativo de legislador, es la Ley la que establece las reglas de competencia, sólo que por interpretaciones que suelen dar a ciertas normas los operadores judiciales, registran las diferentes posiciones encontradas frente a hechos aparentemente confusos, donde surge necesaria la intervención del juez del conflicto, quien por mandato Constitucional y legal adscribe el conocimiento al competente con fuerza vinculante para los intervinientes y los Jueces trabados en el conflicto. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción por competencia planteado, declarando que el conocimiento de la demanda incoada por el apoderado de la señora MARLENY LOZADA DE GONZALEZ, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria, en consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cali , para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial