CSDJ - F11001010200020160107400ADJUNTA20180309101129-2018

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., siete (07) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente: MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201601074 00 Aprobado en Sala No. 18 de la misma fecha. OBJETO DE LA DECISIÓN Negada la ponencia de la doctora María Lourdes Hernández Mindiola, procede la Sala a dirimir el aparente conflicto de jurisdicciones, solicitada mediante escrito a esta Corporación por la defensora doctora Martha Sofía Fernández del inculpado Diego Fernando Muñoz Mendoza, de no ser porque se observa que no existe el presunto conflicto. ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos que dieron inicio a la presente investigación se originaron en la cancha Los Molinos en la ciudad de Florencia Caquetá el 5 de enero de 2006, cuando se desarrollaba una orden de operación antiextorsión, por parte de las Unidades adscritas al Grupo Gaula – Caquetá, al mando del señor Diego Fernando Muñoz Mendoza, como quiera que el ciudadano DIEGO PINZON MORA había sido víctima de llamadas extorsivas desde el 2 de enero de 2006, exigiendo la suma de diez millones de pesos so pena de atentar contra su vida o la de su familia, en la cual fueron dados de baja con el deceso trágico de LUIS FERNANDO JIMÉNEZ GARCÍA,

JOSE EDWIN HERRERA Y LUIS CARLOS LÓPEZ.

La operación se desarrolló a las 7:00 de la noche cuando las unidades del Gaula se encontraban en el sitio de los hechos, y el Sargento Viceprimero Alexander Guzmán García, se hizo pasar por la víctima, esperó a los extorsionistas con un paquete que simulaba tener el dinero, cuando al ingresar un sujeto de a pie intercambiaron

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Referencia: Aparente conflicto. palabras e ingresando en el preciso instante una motocicleta con otros dos sujetos dirigiéndose al mismo lugar. Una vez entregado el paquete, las unidades del Gaula que cubrían la entrega se identificaron como integrantes de este organismo y gritaron “alto”, pero las tres personas involucradas en recibir el dinero hicieron caso omiso y desenfundaron armas de fuego, emprendiendo la huida y disparando contra las unidades del Gaula, se presentó intercambio de disparos y murieron las tres personas mencionadas.1

Con base en los anteriores hechos, luego de hacer los respectivos levantamientos de los tres occisos, acta de inspección al sitio de los hechos, el Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal Unidad Investigativa de Policía Judicial – GaulaCaquetá presentó el informe respectivo acorde con lo normado en el artículo 319 del Código de Procedimiento Penal. El señor Diego Pinzón Mora, víctima de la extorsión amplió su denuncia, dando

cuenta las veces que fue llamado y citado por los extorsionistas, quienes señaló se identificaron como de las autodefensas en las llamadas telefónicas.2 La Unidad de Fiscalías – Fiscalía Sexta de turno el 10 de enero de 2006 mediante Oficio No. 032 dirigido al Juez 66 de Instrucción Penal Militar, décima segunda Brigada de Florencia, remitió por competencia las Actas de Inspección de Personas fallecidas, de los occisos mencionados, igualmente remitió el material probatorio recaudado, (motocicleta, armas de fuego y demás elementos), con el respectivo formato de custodia.3 El Juez 66 de Instrucción Penal Militar adelantó la instrucción respectiva, solicitó al Comandante del Grupo Gaula informar quiénes participaron en el operativo4, obteniendo como respuesta que fueron: S.T Diego Muñoz Mendoza (trasladado), S.V Alexander Guzmán García (Fallecido), SLP Edgar Vanegas Manrique (Fallecido), SLP Otoniel Vargas Mahecha, SLP Elkin Rodas Suarez y SLP Félix Cubillos Rayos. 1 Folios 35 a a 38 c.o1 Informe Número 012 U.I.P.J GAULA de 6 de enero de 2006Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal Unidad Investigativa de Policía Judicial – Gaula - Caquetá 2 Folios 40 – 42 c.1 3 Folios 49 – 50 c.1 4 Folios 196 – 197 c.1

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Referencia: Aparente conflicto.

Además, recibió el informe de patrullaje del 5 de enero de 20065. Igualmente se recaudaron otras pruebas destacando entre ellas el estudio balístico6. Así mismo aceptó el Juez 66 de Instrucción Penal Militar, la constitución de la parte civil y escuchó las declaraciones del soldado profesional Elkin Rodas Suarez, quien señaló que no participó en el operativo pues se quedó pendiente para salir con la reacción de apoyo7; del soldado profesional Otoniel Vargas Mahecha indicó que no hizo uso de su arma de dotación porque se encontraba a unos 40 o 50 metros aproximadamente del lugar de los hechos, manifestando que no sabe quién pudo causar las bajas8; y del soldado profesional Felix Antonio Cubillos Rayo, quien señaló que no estuvo en la operación pues se encontraba bien alejado9 El Juez 66 de Instrucción Penal Militar, se pronunció el 22 de julio de 2008, dictando auto inhibitorio dentro de las diligencias preliminares adelantadas contra Responsables en Averiguación, por el delito de Homicidio en Concurso Homogéneo de que fueron víctimas Luis F Jiménez, Jose Edwin Herrera y Luis Carlos López; refiriendo que analizadas en conjunto las pruebas recaudadas conducentes a demostrar el deceso de los 3 sujetos “se suscitó en el curso de un enfrentamiento armado contra la tropa y al hacer caso omiso a la orden de ALTO que se le hiciera por parte de los miembros del GAULA una vez consumada la extorsión como evidenció la Fiscalía al remitir las diligencias por competencia a este Juzgado10”.

El apoderado de la parte civil interpuso recurso de apelación contra el Auto Inhibitorio11. El Tribunal Superior Militar el 21 de agosto de 2008, corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación, pronunciándose el 2 de septiembre de 2008, proponiendo la revocatoria de la decisión, por cuanto “la abstención de iniciar investigación en el proceso penal militar no puede estar fundamentada en normas que no se pueden 5 Folios 138 – 148 c.1 6 Folios 159 – 168 c.1 7 Folios 223 – 224 c.1 8 Folios 225 – 227 c.1 9 Folios 228 – 229 c.1 10 Folios 230 – 246 c.2 11 Folio 248 – 254 c.2

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Referencia: Aparente conflicto. importar del procedimiento ordinario y por ello se reitera que el auto inhibitorio apelado por la parte civil debe revocarse sin necesidad de considerar se repite, si hubo o no enfrentamiento armado o las tres muertes fueron producto d un ajusticiamiento”.12

El Tribunal Superior Militar con ponencia del 19 de noviembre de 2008, resolvió el recurso de apelación, revocando el auto interlocutorio del 22 de julio de 2008, del Juzgado 76 de Instrucción Penal Militar por el cual se inhibió de abrir investigación formal por el delito de homicidio en la humanidad de Jose Edwin Herrera, Luis Fernando Jiménez García y Luis Carlos López, para en su lugar ordenar la apertura

de investigación penal.13 El juzgado 66 de Instrucción Penal Militar el 19 de enero de 2009, abrió investigación formal contra el T.E Diego Alexander Muñoz Mendoza, solicitando las pruebas pertinentes14, y se realizaron las diligencias de declaración a que hubo lugar. Se realizó la diligencia de Indagatoria al C.T Diego Fernando Muñoz Mendoza15, en la cual se ratificó de lo expuesto en el informe presentado, además señaló haber hecho uso de su arma de dotación en uso de su deber constitucional y el uso de la legítima defensa, declarándose inocente. Mediante providencia de julio 23 de 2010, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra el CT Diego Fernando Muñoz Mendoza16, al considerar que el militar actuó amparado por una causal excluyente de responsabilidad penal (Art. 34.4 C.P.M). Consideró este despacho de instrucción militar, que se evidenció un comportamiento que amenazó al Grupo Gaula, en la vida e integridad, creando una situación inminente de peligro de muerte o de grave daño a la integridad del personal militar. 12 Folios 262 – 263 c.2 13 Folios 264 – 272 c.2 14 Folio 277 –c.2 15 Folios 368 – 370 c.2 16 Folios 371 – 385 c.2

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Referencia: Aparente conflicto.

Con auto del 1º de noviembre de 2012 el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar avocó conocimiento en contra del CT Diego Fernando Muñoz Mendoza17 y se vinculó al SLP Otoniel Vargas Mahecha, a quien se le resolvió su situación jurídica el 13 de marzo de 2013 absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento18. Así las cosas, se continuó con la recolección de pruebas, tal como se constará en el acápite pertinente. Dentro de la presente investigación penal militar el apoderado de la parte civil mediante oficio del 20 de febrero de 2015 solicitó el cambio de jurisdicción, considerando que al reconstruir los hechos y escuchadas las declaraciones del 23 de enero de 2014, al considerar que existió uso desproporcionado de la fuerza empleada para dar muerte a tres seres humanos; que las heridas de los occisos por los disparos realizados por el componente militar, no tenía el propósito de detener las personas, si no de matarlas; además que a los tres cadáveres se les encontró tres pistolas, que a la fecha no se ha probado que hubiesen disparado contra los militares y que los fallecidos presentan disparos por la espalda19. Ahora bien, el doctor Rafael Francisco Vera Romero defensor del CT Diego Fernando Muñoz Mendoza el 22 de mayo de 2015, solicitó se despachará desfavorablemente la solicitud de la parte civil, del cambio de jurisdicción del proceso20. Una vez analizadas todas las pruebas recaudadas, el 30 de octubre de 2015 el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar, consideró que se encontraba frente a

conductas de tal naturaleza y gravedad, que con su sola posible comisión, se rompió el nexo funcional entre los punibles, sujetos activos y el servicio, por lo cual no pueden estar cobijados bajo el fuero castrense; por lo tanto decidió que debía conocer la Jurisdicción Ordinaria y ordenó remitir el asunto a la Fiscalía 39 17 Folios 458 – 459 c. 3 18 Folios 590 – 602 c.3 19 Folios 969 – 970 c.5 20 Folios 982 – 987 c. 5

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Referencia: Aparente conflicto.

Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva – Huila.21 Mediante Resolución No 341 de 18 de febrero de 201622, se asignó el conocimiento a la Fiscalía 76 Especializada Unidad Nacional Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos, despacho que el 12 de abril de 2016, avocó el conocimiento de las actuaciones.23 Se procede a destacar las principales actuaciones del acervo procesal: Cuaderno 1. A folio 1, obra el Acta de Inspección judicial. A folios 9, 20 y 31, Actas de Inspección persona fallecida: Luis Fernando Jiménez García, Jose Edwin Herrera y Luis Carlos López A folio 5, 16 y 16, diagramas lesiones de la víctima A folio 6, declaración compañera del occiso, de quien manifestó esta estudiante y

vendedor de ropa y a los otros dos occisos no los conocía. A folio 17 declaración de José Luis Tangarife tío del occiso José Edwin Herrera, de quien dijo en vida vendía motos y de los otros dos occisos no sabe si eran sus amigos. A Folios 35 – 69 Informe No. 012UIPJ Gaula – Caquetá. A folios 40-64 Ampliación de denuncia de la víctima de la extorsión. A folio 51 declaración de la madre del occiso José Edwin Correa, de quien dijo vendía pollos y no conocía los otros dos occisos. 21 Folios 1000 – 1023 c. 5 22 Folios 4 – 9 c.6 23 Folios 18 – 19 c.6

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Referencia: Aparente conflicto.

A folio 60 Denuncia No. 1274 SIJIN A folio 89, 91 y 95 Protocolos de Necropcias de los 3 occisos. A folio 103 declaración de Jose Ignacio Peña suegro del occiso Luis Fernando Jiménez. A folio 111 a 125 Álbum fotográfico inspección al cadáver. A folio 176 Álbum fotográfico de las armas de fuego decomisadas. A folio 144, 147 y 155 Misión Táctica Antiextorsión, acta de munición gastada, estudio balístico. A folio 193 estudio balístico de los proyectiles encontrados en los cuerpos de los

occisos. Cuaderno 2. A folios 223 – 287 Declaraciones de Otoniel Vargas Mahecha, Felix Antonio Cubillos Rayo y Diego Pinzón Mora. A folio 313 Informe de investigador de campo A folio 325 Oficio DSCQ – 866, no hubo hallazgos de tortura. A folio 309, 334 Indagatoria de Diego Fernando Muñoz Mendoza Cuaderno 3. A folios 490, 524 Antecedentes de los occisos A folios 112 – 114 Ratificación y Ampliación de Diego Pinzón Mora

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Referencia: Aparente conflicto.

A folio 546 Indagatoria de Otoniel Vargas Mahecha A folio 553 Prueba pericial sobre las armas incautadas Cuaderno 4. A folios 708, 761 declaraciones de Evidalio Urrego Sánchez y Amparo Montilla Cuaderno 5. A folio 833 Diligencia Reconstrucción de los hechos A folio 840 Informe investigador de campo. A folios 877, 881, 884, 888, 892, 898 Declaraciones de la compañera marital y del padrastro del occiso Edwin Herrera, del hermano y hermana del occiso Luis Carlos López, de la compañera permanente de Luis Fernando Jiménez. A folio 952 Misión de trabajo de Investigación Penal Cuaderno 6. A folios 100 y 113 ampliación de indagatoria de los implicados.

El 7 de junio de 2015, la doctora Martha Sofía Fernández como apoderada del CT Diego Fernando Muñoz Mendoza propuso “colisión de jurisdicciones” y solicitó enviar la investigación al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria24. La Fiscalía 76 Especializada Unidad Nacional del Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos, decidió la situación jurídica de los procesados Otoniel Vargas Mahecha y Diego Fernando Muñoz, vinculados por el delito de Homicidio en Persona 24 Folios 58 – 80 c.6

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Referencia: Aparente conflicto.

Protegida en concurso, resolviendo abstenerse de imponer medida de aseguramiento25. La doctora Martha Sofía Fernández el 8 de junio de 2016 radicó ante esta Corporación solicitud de definición de competencia dentro de la investigación que adelanta La Fiscalía 76 Especializada Unidad Nacional del Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos de la ciudad de Neiva, trayendo a colación la situación fáctica y los antecedentes procesales conocidos en el presente proveído, exponiendo sus razones de hecho y derecho para solicitar a favor de su prohijado se envíe el asunto a la Jurisdicción Castrense, señalando que es su Juez Natural por cumplir con los requisitos de ser miembro de las fuerzas armadas, estar en servicio activo y que la ocurrencia de los hechos fue con ocasión del servicio, acorde con el

acervo probatorio al cual hace su alusión en el memorial presentado26 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, 25 Folios 168 a 193 c.6 26 Folios 1 a 24 c.original de segunda instancia

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Referencia: Aparente conflicto. evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros

acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Del caso en concreto En este caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se trata del escrito de la defensa de uno de los sujetos procesales, en este caso de uno de los inculpados investigados, donde interpuso solicitud a esta Corporacion, en aras de preservar los principios de economía y celeridad de la Administración de Justicia, donde se involucran dos jurisdicciones diversas, pero que no obstante no están trabadas en conflicto entre jurisdicciones, dado que fue el Juzgado 66 Instrucción Penal Militar, el que después de realizar una extensa instrucción del proceso el que no encontró el nexo entre los hechos ocurridos y la condición de prestación del servicio militar, razón por la cual decidió remitir el asunto a la Fiscalía 76 Especializada Unidad Nacional del Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos, la cual avocó conocimiento por considerarse la llamada a resolver el proceso, pese a que la solicitante sostiene que debe ir el asunto a la Justicia Penal Militar. Procede la Sala a pronunciarse sobre la definición de competencia solicitada por la abogada Martha Sofía Fernández, en su condición de apoderada del señor Diego Fernando Muñoz Mendoza, investigado dentro del proceso penal iniciado con ocasión de los hechos presentados en un operativo antiextorsión, donde el mencionado comandaba el Grupo del Gaula asignado a tal misión, la cual se desarrolló iniciando con uno de los militares que se hizo pasar por víctima ante los

extorsionistas, llevando un paquete consigo que simulaba el dinero, y en cuanto se produjo la entrega, llegaban dos sujetos más, a los cuales los militares les dijeron “alto” pero ninguno de los 3 sujetos hizo caso y por el contrario emprendieron su huida, produciéndose un enfrentamiento de armas de fuego, en el cual murieron los

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Referencia: Aparente conflicto. tres presuntos extorsionistas; la investigación se impulsó en la Jurisdicción Penal Militar como quiera que según en los hechos narrados y los informes iniciales, el acusado era militar perteneciente al Grupo Gaula, prestando sus servicios en la misión antiextorsión, de la cual era víctima el señor Diego Pinzón Mora, y que luego de analizar bajo la sana crítica el conjunto de las probanzas recaudadas, generó duda, que el homicidio en personas protegidas, hubiese sido realmente un acto del servicio, como se pudo observar, en las diligencias de inspecciones judiciales, no se ha establecido que las tres bajas, hubiesen sido a causa de una defensa personal salvaguardando la vida, ni tampoco del uso razonable de la fuerza de la cual estaba investido.

Así las cosas, después del recuento procesal mencionado, como no existió pronunciamiento tanto de la jurisdicción penal ordinaria que reclame la competencia o la dispute con la jurisdicción castrense, es del criterio esta Sala, que no tiene

competencia para pronunciarse, ante la ausencia de conflicto, por lo cual no hay dos jurisdicciones en debate, sino la petición de la defensa ante esta Corporación, lo que no constituye un conflicto, y obliga a la Sala a abstenerse de resolver el caso como conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones, en este caso, la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero.- ABSTENERSE DE RESOLVER EL APARENTE CONFLICTO, propuesta por la defensa del señor Diego Fernando Muñoz Mendoza ante esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído. Segundo.- REMITIR el expediente a la Fiscalía 76 Especializada Unidad Nacional del Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos, previa notificación de lo decidido en este auto, a todos los intervinientes, para su correspondiente información.

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Referencia: Aparente conflicto.

Tercero.- Por Secretaría Judicial súrtanse las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente.

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

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Referencia: Aparente conflicto.

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial