CSDJ - F11001010200020160111300ADJUNTA20160708161027-2016

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL / Duda La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete (07) de julio del dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000 201601113 00 (12103-29) Aprobado según Acta de Sala No. 62 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto de jurisdicciones presentado entre la FISCAL SEXTA DELEGADA ANTE LOS JUZGADOS PENALES MUNICIPALES DE PASTO y la FISCALÍA 165 PENAL MILITAR DE PASTO, por el conocimiento del proceso penal contra el patrullero JOSÉ ARLEY OSORIO VEGA, por los delitos de abuso de autoridad y lesiones personales, siendo víctima el señor JESÚS

ARMANDO MEZA IPIALES.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones

tuvieron ocurrencia el día 24 de mayo de 2013, cuando la señora LADY JHOANA VALLEJOS GELPUD, presentó ante la Fiscalía General de la Nación, querella penal contra responsables en averiguación, afirmando que en las horas de la madrugada salió de su casa en el Barrio Nueva Colombia de Pasto, junto con su novio JESÚS ARMANDO MEZA IPIALES y un amigo a quien le dicen “VADEO”, y de pronto aparecieron varios policiales en moto quienes les dijeron que iban a hacerles una requisa, afirmando que cuando estaban haciendo el procedimiento, uno de los policías se dirigió a su novio diciéndole “este es el que me insulta y amenaza que me va a matar”, y otro de los policías cogió un palo y empezó a golpearlo, por lo cual ella comenzó a gritar y pedir ayuda de los vecinos, pero nadie salió hasta que los agentes se retiraron. Agregó que el señor MEZA IPIALES estaba muy golpeado y no pudo caminar, por lo cual lo llevaron cargado hasta el CAI de Granada donde llamaron una ambulancia y lo llevaron al Hospital San Pedro, donde diagnosticaron que se le partió la pierna, por lo cual van a someterlo a una cirugía, agregando que no tiene dinero para pagar los gastos médicos y tampoco para mantener a sus hijos, pues todos dependen del lesionado. Finalmente realizó una descripción de la persona que le causó las lesiones a su novio, afirmando que los policías pertenecen al CAI del Barrio Chambú (fls. 1 a 4 c. anexo No. 1). 2.- Asignado el proceso a la Fiscalía Sexta Delegada ante los

Juzgados Penales Municipales de Pasto, mediante sendas Resoluciones del 29 de mayo de 2013 ordenó programa metodológico, realizar valoración médico legal al señor JESÚS ARMANDO MEZA IPIALES, la cual fue realizada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde se concluyó que había sufrido fractura del fémur derecho, y le dieron una incapacidad provisional de 90 días y además expidió las Ordenes a la Policía Judicial para desarrollar el programa metodológico (fls. 5 a 15 c. anexo No. 1). 3.- Con fecha 30 de agosto de 2013, la Fiscal Sexta Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Pasto ordenó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, practicar reconocimiento médico legal al señor JESÚS ARMANDO MEZA IPIALES, en el cual se concluyó que la incapacidad definitiva fue de noventa días y que se produjo deformidad física de carácter permanente y perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente (fls. 49 a 52 c. anexo No. 1). 4.- Una vez evacuadas algunas de las pruebas ordenadas en el programa metodológico, la Fiscal Sexta Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Pasto, estableció que el indiciado es el señor JOSÉ ARLEY OSORIO VEGA, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 80.242.198, quien se encontraba asignado a la patrulla de vigilancia del CAI del Barrio Chambú, los días 24 y 25 de mayo de 2013, por lo cual mediante Resolución de fecha 30 de agosto de 2013

ordenó remitir el asunto a conocimiento de la jurisdicción penal militar, a fin de que se determine si el efectivamente existió extralimitación en las actividades realizadas por el señor OSORIO VEGA el 24 de mayo de 2013 (fls. 53 a 54 c. anexo No. 1). 5.- Repartido el asunto el 8 de noviembre de 2013, correspondió su trámite al Juzgado 169 de Instrucción Penal Militar, despacho judicial que con fecha 30 de enero de 2014 inició formal investigación contra el señor JOSÉ ARLEY OSORIO VEGA, por el presunto delito de lesiones personales, ordenando vincularlo a la investigación mediante indagatoria y además algunas pruebas (fls. 55 a 57 c. anexo No. 1). Evacuadas las cuales procedió, mediante autos del 21 de mayo, 1 de septiembre de 2014 y 20 de abril de 2015, a decretar otras probanzas (fls. 55 a 78 c. anexo No. 1) 6.- Evacuadas las pruebas ordenadas y escuchado en indagatoria el señor JOSÉ ARLEY OSORIO VEGA (fls. 79 a 201 c. anexo No. 1 y 202 a 207 c. anexo No. 2), mediante auto del 7 de julio de 2015, el Juez 169 de Instrucción Penal Militar, procedió a resolver la situación jurídica del investigado, afirmando que en este caso se configuraban los requisitos para que el asunto fuera conocido por la jurisdicción penal militar, pues se acreditó que el imputado al ejecutar la conducta ilícita estaba en servicio activo y que el delito guardaba relación con el

servicio, decidiendo abstenerse de decretar medida de aseguramiento en su contra y ordenando además algunas pruebas para perfeccionar la investigación (fls. 208 a 221 c. anexo No. 2). 7.- Mediante oficio No. 2015-2224-Medellín-169-JPM, del 3 de noviembre de 2015, el señor Juez 169 de Instrucción Penal Militar – DENAR, remitió el sumario adelantado contra el señor JOSÉ ARLEY OSORIO VEGA, por el delito de lesiones personales al Fiscal 165 Penal Militar de Pasto (fl. 340 c. anexo No. 2). 8.- En proveído del 9 de noviembre de 2015, el doctor Jaime Alberto Unigarro, Fiscal 165 Penal Militar de Pasto, atendiendo que la etapa instructiva se encuentra superada en lo posible, la dio por terminada y declaró CERRADA la investigación, decisión debidamente notificada a los intervinientes (fls. 342 a 351 c. anexo No. 1). 9.- El 22 de diciembre de 2015, el Juzgado 165 Penal Militar de Pasto, indicó que ingresado el asunto a despacho para emitir la correspondiente calificación del mérito sumarial, procedió a examinar detenidamente las diligencias y advirtió que carecía de competencia para conocer de las mismas, toda vez que en el caso de marras, “sin importar si para la hora y fecha de los acontecimientos el Patrullero sindicado, hubiere estado con uniforme, armado y dentro del respectivo turno del servicio; posiblemente ejecutó un comportamiento claramente

delincuencial alejado claramente del nexo causal con el servicio y que por esa misma razón el delito cometido es ajeno al ámbito de aplicación del Fuero Especial.” Por lo anterior, ordenó remitir la actuación a la “Fiscalía Ordinaria”, por razones de competencia, precisando que en caso de que este despacho no compartiera sus apreciaciones, desde ya proponía el correspondiente conflicto de competencias. (fls. 257 a 361 c. anexo No. 2) 10.- Recibido el asunto por la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Pasto, mediante oficio del 2 de junio de 2016, ordenó remitir las diligencias a esta Colegiatura para que se decidiera de fondo el conflicto negativo presentado en este asunto. (fl. 1 c.o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la impugnación de competencia presentada por la Procuradora, solicitando a la Jurisdicción Penal Militar donde actualmente cursa el proceso, enviar las diligencias a la Justicia Ordinaria, su Juez Natural, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada contra el Patrullero JOSÉ ARLEY OSORIO VEGA, por el delito de LESIONES PERSONALES sufridas por el señor JESÚS ARMANDO MEZA

IPIALES.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los

siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del

orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, estableció esta Colegiatura que mediante labores realizadas por la Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de programa metodológico se determinó como presunto autor de la conducta a investigar el señor JOSÉ ARLEY OSORIO VEGA, quien al momento de los hechos se encontraba vinculado a la Policía Nacional como patrullero adscrito al CAI Chambù, y en segundo lugar se allegó extracto de su hoja de vida, del acta de posesión y resolución de nombramiento (fls. 19 a 34 y 155 a 158 c. anexo No. 1), por tanto no hay duda respecto del primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Policía Nacional del implicado. Ahora, en cuanto al segundo de los aspectos, se tiene que el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- lo anterior, de conformidad con las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la

jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó

sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional

asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero

militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que

representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al referir la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos

cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . Ahora bien, en reciente Jurisprudencia de la Corte Constitucional Sentencia C084 de 2016, se declaró exequible, la expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”, la Corte tuvo como fundamento entre otros el siguiente: En cumplimiento de su función de garantizar la identidad de la Constitución, esto es, los ejes esenciales que la fundamentan y le proveen su esencia, la Corte sentó el único sentido de la norma que resulta compatible con el deber estatal de respetar y proteger los derechos humanos, y sobre esa comprensión declaró la exequibilidad de la norma. Consideró la Corte, que el inciso segundo del Acto Legislativo 01 de 2015, debía ser armonizado con los mandatos de la Carta y del bloque de constitucionalidad que establecen la obligación del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y libertades consagrados en la Constitución. Debía ser concordado también con aquellos preceptos que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción; con los que establecen garantías judiciales en todos los ámbitos de la administración; al

igual que con aquellos que proscriben la suspensión de los derechos fundamentales, y prescriben que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una interpretación del segmento normativo examinado, acorde y armónica con dichos preceptos superiores conduce a que la explícita referencia al derecho internacional humanitario como marco normativo aplicable en las investigaciones que se adelanten contra miembros de la fuerza pública por hechos relacionados con el conflicto armado, no puede excluir la aplicación convergente y complementaria del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, al poner en contacto el precepto acusado con los principios y preceptos de la Carta que integran el eje definitorio frente al cual se realiza el examen de constitucionalidad, la Sala fijó un sentido de la norma, según el cual: “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, sin que se excluya la aplicación complementaria de los mandatos del derecho internacional de los derechos humanos. Para la Corte esta es la única interpretación compatible con el deber del Estado de garantizar y proteger el núcleo común que comparten el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, que como lo ha subrayado su jurisprudencia (C-574 de 1992 y C225 de 1995) son “normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen

parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana” De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta

“…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las

actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso