CSDJ - F11001010200020160113500ADJUNTA20160818150259-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., agosto diez de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201601135 00 Aprobado según Acta No. 077 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia, suscitado entre la Justicia Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía Ciento Treinta y Cinco de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, y la Justicia Penal Militar, en cabeza del Juzgado Trece de Instrucción Penal Militar con sede en Tauramena Casanare, para conocer de la investigación adelantada contra Responsables en averiguación, por el homicidio del señor WILLIAM SALAMANCA CRUZ, en hechos ocurridos el 26 de septiembre de 2006, en la vereda aceite alto, municipio Tauramena, departamento de Casanare. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. 1.- Se remitió a esta Corporación la investigación adelantada por la Jurisdicción castrense, mediante el radicado No. 158 de 2006, en la cual se investiga el homicidio del señor WILLIAM SALAMANCA CRUZ, acaecido el 26 de septiembre de 2006, en la operación No. 104 denominada SOMBRA, al mando del sargento DOMÍNGUEZ MÁRQUEZ WILFRIDO, la cual tenía

como misión “(…) capturar integrantes de las bandas emergentes quienes delinquen en el área y en caso de resistencia armada hacer uso legítimo de las armas de la república”. (fl. 645 c. copia No.3) De conformidad con la documentación allegada, se estableció que en la fecha indicada, en el sector del antiguo basurero, vereda Aceite Alto, municipio de Tauramena, departamento de Casanare, a eso de las 11:00 am, el personal militar adscrito al BATALLÓN RAMÓN NONATO PÉREZ, recibió información telefónica, que iban a dejar un “paquete” en ese lugar, el cual unas personas debían recoger, procediéndose a organizar y verificar inicialmente el sitio, mediante operación sombra, al mando del sargento viceprimero DOMÍNGUEZ MÁRQUEZ WILFRIDO e integrada por 16 unidades. Describen, según el informe de Inspección a cadáver No. 003 – septiembre 26 de 2006 - que a eso de las 7:00 pm llegó al aludido sitio dos personas que se movilizaban en una motocicleta, de la cual descendió una de ellas y avanzó treinta metros hacia el paquete y en ese momento se le indica al sujeto la presencia de la tropa, por lo que reaccionó disparando su arma, ante lo cual, igualmente, el grupo militar reaccionó utilizando fusil galil 5.5.6, dándole de baja a quien fuera después identificado como WILLIAM SALAMANCA CRUZ, con la cédula de ciudadanía No. 24.226.472 de Aguazul, presunto reinsertado de las ACC. (fls. 3 a 5 c. copias No. 1)

2.- La Fiscalía Séptima Local de Tauramena, remitió las diligencias de levantamiento de cadáver, para lo de su competencia al Juez de Instrucción Penal Militar, con sede en Yopal Casanare (fl. 1 c. copia No.1) 3.- Recibido el asunto por el Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar de Yopal Casanare, mediante auto del 11 de octubre de 2011, avocó conocimiento, disponiendo la apertura de indagación preliminar y la práctica de pruebas (fls. 9 a 21 c. copias No.1), proceso radicado con el No. 1582011. 4.- Que mediante Resolución No. 000163 del 16 de agosto de 2007, expedida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, el proceso de la referencia fue remitido al JUZGADO TRECE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, para continuar con el perfeccionamiento de la misma. (fl.71 c. copias No.1); despacho que una vez valoró las pruebas practicadas, declaró abierta la investigación penal en contra de los señores WILFRIDO DOMÍNGUEZ MÁRQUEZ, SERGIO RODRÍGUEZ GÓMEZ, NEIDY GUALDRÓN TUMAY y WILSON SALINAS MORALES, a quienes se les sindica del delito de HOMICIDIO, ordenando las respectivas indagatorias y la práctica de otras pruebas (fls. 94 a 95 y 173, 187, 202, 218 c. copias No.1); 5.- El Juzgado TRECE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, considerando

que no fue posible la comparecencia del señor WILFRIDO DOMÍNGUEZ MÁRQUEZ, para rendir indagatoria, procedió a librar orden de captura No. 0030 de agosto 8 de 2011 (fl.218 y 224 a 225 c. copias No. 1), la misma que se hizo efectiva el 10 de octubre de 2011 (fls. 249 a 250 c. copias No.1), surtiéndose la diligencia al día siguiente y otorgándose la libertad del sindicado, como quiera que se cumplió el fin. (fls. 296 a 300 c. copias No.1);

6. Que la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución No. 00937 de 22 junio de 2012 “por medio del cual se varía la asignación de unas investigaciones y se dictan otras disposiciones”, resolvió asignar el proceso penal del señor WILLIAM SALAMANCA CRUZ, a los fiscales delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, adscritos a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, correspondiendo por reparto a la Fiscalía 135 de Villavicencio. (fls. 402 a

405 c. Copias No. 2);

7. Que en cumplimiento de lo dispuesto por el señor Fiscal General de la Nación, la Fiscal 135 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, mediante oficio No. 0042- -UNDH-DIH, solicitó el expediente radicado con el No. 158 al Juez Trece de Instrucción Penal Militar, “con el fin de remitir a este despacho la

investigación (…) originada por el homicidio de WILLIAM SALAMANCA CRUZ, hechos ocurridos el día 26 de septiembre de 2006, en el municipio de Tauramena Casanare.” (fls. 398 a 401c. Copias No.2). 8.- que la señora AURA LILIANA CRUZ, madre del occiso, por intermedio de apoderado, presentó demanda de constitución de parte civil, la misma que fue admitida el 19 de diciembre de 2014 por la autoridad judicial castrense. (fls. 551 a 554 y 564 a 656 c. copias No. 2, respectivamente). En este estado procesal, se traslada por la Jurisdicción Penal Militar, a la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, para dirimir conflicto positivo, suscitado entre el FISCAL 135 de Villavicencio y el

JUZGADO TRECE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR.

PRONUNCIAMIENTOS DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES y del

MINISTERIO PÚBLICO.

Fiscalía General de la Nación. (fls. 402 a 405 c. Copias No. 2) Mediante Resolución No. 00937 de 22 junio de 2012 “por medio del cual se varia la asignación de unas investigaciones y se dictan otras disposiciones” el Fiscal General de la Nación (e), resolvió asignar unos procesos penales, entre los cuales se encuentra el caso del señor WILLIAM SALAMANCA CRUZ, al fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, adscritos a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que por reparto correspondan según las sedes y

temáticas definidas por la jefatura de la Unidad. Que dicha decisión fue adoptada con fundamento en el numeral 3º del artículo 251 de la Constitución Colombiana, que establece como función del Fiscal General de la Nación: “Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos (…)”, en concordancia con el numeral 2º del artículo 11 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía, Ley 938 de 2004 que a la letra reza: “Designar al Vicefiscal y a los Fiscales de las Unidades como Fiscales Delegados Especiales cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o complejidad del asunto lo requiera.” Igualmente, soportó la referida Resolución en el parágrafo del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 10º de la Ley 1142 de 2007, que dispone: “El Fiscal General de la Nación o el Fiscal Delegado, según el caso, podrá actuar con el apoyo de otro Fiscal Delegado de cualquier categoría, tanto para la investigación como para la intervención en las audiencias preliminares o de juicio. Esta misma facultad podrá aplicarse en el ejercicio de la defensa.” (fls. 398 a 401c. Copias No.2) Como consecuencia de lo anterior, el Fiscal 135 (e) de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, de Villavicencio, por medio de oficio No. 0042- -UNDH-DIH, solicitó el

expediente radicado con el No. 158 al Juez Trece de Instrucción Penal Militar, “con el fin de remitir a este despacho la investigación (…) originada por el homicidio de WILLIAM SALAMANCA CRUZ, hechos ocurridos el día 26 de septiembre de 2006, en el municipio de Tauramena Casanare.” Requerimiento, soportado en lo dispuesto en la citada resolución y en la No. 000298 del 24 de septiembre del 2012, emanada de la Jefatura de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en donde se dispuso variar la asignación de las diligencias en referencia (fl. 397 c. copia No. 2). Procuraduría General de la Nación. El Agente del Ministerio Público, doctora MARIA CRISTINA GUEVARA PARADA, - Procuradora Judicial 223-, en oficio del 10 de febrero de 2016, dirigido al Juez 13 de Instrucción Penal Militar, solicitó remitir por competencia, en el estado en que se encuentra las sumarias del proceso radicado con el No. 158, a la Justicia Ordinaria, Fiscalía General de la Nación, Unidad de Derechos Humanos de la ciudad de Villavicencio, al estimar, que conforme a las pruebas practicadas en la Jurisdicción Penal Militar, se evidencian varias imprecisiones, respecto a la orden de operación, las circunstancias fácticas acaecidas y de la forma como no se protegió la escena del crimen, el uso de la fuerza desproporcionado, concluyendo: “que la muerte de este particular no fue causa de un enfrentamiento armado,

dentro del expediente no obra prueba que demuestre que fueron así los hechos; hay inconsistencias que nos llevan a determinar qué hay duda de la forma como ocurrieron los hechos. (…) No se observa el nexo causal funcional con el servicio que permita que el conocimiento de la investigación continúe en la Jurisdicción Penal Militar. (…)” (fls. 637 a 638 c. copia No.3) Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar El Despacho, por intermedio del Juez OSCAR NELSON GUERRA CHINCHIA, resolvió las solicitudes presentadas en los siguientes términos: Con relación al requerimiento de la Fiscalía 135 de Villavicencio Meta, mediante Oficio No. 1191 MDNJ13IPM, de 23 de octubre de 2012, le manifestó que, “se sirva indicar de manera respetuosa los fundamentos de hecho y de derecho o indicar las pruebas con las que cuenta su despacho que desvirtúen la prevalencia del fuero penal militar en cabeza de los sindicados. Lo anterior para entrar a evaluar si es procedente remitir las diligencias en forma directa tal como lo prevé el artículo 2 de la Ley 522 de 1999 – Código Penal Militar -, o en su defecto dar traslado de su solicitud al Juzgado 10 de Instancia de Brigada para que se sirva proponer el conflicto de competencia si considera ello.” (fl. 402 c. copia No. 2) Respecto a la petición del Ministerio Público, señala “que fue la Fiscalía Séptima Local de Tauramena Casanare, la que habiendo practicado diligencia de inspección técnica al cadáver de WILSON SALAMANCA CRUZ,

con oficio No. 958 del 4 de octubre de 2006, remitió las diligencias a la Justicia Castrense, por considerar que era esta autoridad la competente para conocer del asunto.” (fl.640 c. copia No. 3) Después de hacer un análisis de las pruebas recaudadas, concluye, entre otras: “hasta el momento procesal no existen evidencias trascendentes que pongan en entredicho la legalidad de la operación militar, inclusive habiendo sido plenamente identificado el occiso, el cual era residente en un corregimiento del municipio de Tauramena (…) llama poderosamente la atención del despacho que sus familiares guardaron silencio en cuanto a su muerte y sin que hayan denunciado hecho irregular alguno y solo después de ocho años presentan demanda de parte civil buscando reparación, sin embargo esa demanda antes que generar dudas, lo que hace es confirmar la versión oficial, puesto que basta con hojear la relación de los hechos plasmados en la demanda, para darnos cuenta que quienes presuntamente vieron por última vez a WILLIAM SALAMANCA CRUZ, este salió en compañía de un particular en una motocicleta, con rumbo desconocido (…) Para el despacho no se aprecia la duda que demanda la jurisprudencia para separar a la Justicia Penal Militar de la competencia de seguir conociendo de la investigación, pues se observa a simple vista que estos hechos fueron ejecutados en desarrollo de una actividad legitima de los miembros del Batallón de infantería No. 44, es decir, en cumplimiento de una orden de operaciones, para lograr los cometidos que asigna la Constitución y la Ley al

Ejército Nacional y que si bien pudieran existir algunas dudas a que se refiere la señora Procuradora, son netamente probatorias y deben resolverse a lo largo de la investigación y al interior de la Jurisdicción castrense.” (fl. 642 y 645 c. copia No.3)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto

Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente

ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada por el homicidio del señor WILLIAM SALAMANCA CRUZ. 3.- De la solución del conflicto. En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, reformado por el acto legislativo No. 01 del 25 de junio de 2015, en los siguientes términos: “Artículo 1º. El artículo 221 de la constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y

principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encontraba para la época de los hechos regulada por el artículo 2° de la Ley 522 de 1999 (C.P.M.), el cual estuvo vigente hasta el 1 de enero de 2010, cuando se profirió la Ley, en el cual se definía lo que se entendía para ese momento como Delitos relacionado con el servicio: “Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública”, (negrillas fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la

independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los hechos ocurridos el 23 de septiembre de 2006, fueron realizados por miembros del Ejército Nacional, pues del informe presentado por la Fiscalía Séptima delegada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Tauramena, se tiene conocimiento que participaron 16 unidades del Batallón de Infantería No. 44 RAMÓN NONATO PÉREZ, bajo las órdenes del Sargento Viceprimero DOMINGUEZ MARQUEZ WILFRIDO, en desarrollo de la misión No. 104, denominada SOMBRA, la cual tenía como finalidad “(…) capturar integrantes de las bandas emergentes quienes delinquen en el área y en caso de resistencia armada hacer uso legítimo de las armas de la república”. (fl. 645 c. copia No.3), razón por la cual, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembros del Ejército Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y

los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T806 de 2000 señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de

ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan

delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se

orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (Subrayado fuera de texto) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a

conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, Rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente

restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. En este sentido, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucion