CSDJ - F11001010200020160114001ADJUNTA20161003154850-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., septiembre veintiuno de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201601140 01 Aprobado según Acta No. 090 de la misma fecha

Accionantes: OSCAR RODRIGO CAMPO HURTADOGOBERNADOR DEL

CAUCA

Accionado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL –FONDO

PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES –BANCO AV

VILLAS.

Asunto: impugnación tutela

Decisión: REVOCAR - DECLARA IMPROCEDENCIA-.

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el 26 de julio de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Cauca1, mediante la cual resolvió CONCEDER la acción de tutela promovida por OSCAR RODRIGO OCAMPO HURTADO, contra el

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL –FONDO PASIVO

SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES – BANCO AV VILLAS.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor RODRIGO OCAMPO, obrando en calidad de Gobernador del Departamento del Cauca y por intermedio de apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad procesal, en conexidad con los derechos al mínimo vital de la

Unidad e integridad familiar de terceros - pensionados y asalariados del sector educativo-, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, según los hechos que se precisan a continuación: Afirma el accionante, que el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, inició contra el Ente Territorial del Cauca, proceso de cobro coactivo por concepto de aportes a la seguridad social, cálculo actuarial, bonos pensionales, cuotas partes pensionales y demás obligaciones, proceso administrativo en el cual dispuso medidas cautelares de embargo y retención de las sumas de dinero que poseían a cualquier título en las entidades bancarias. Sostiene el Gobernador del Cauca, que el funcionario ejecutor, carece de competencia, al no ser designado de manera expresa en la Resolución No. 2066 del 7 de diciembre de 2015. Igualmente, se queja que en la motivación 1 Sala conformada por los Magistrados JAVIER ANDRADE GONZÁLEZ (Ponente) y RICHARD NAVARRO MAY de dicho acto procesal –medidas cautelares-, solicitó a las entidades bancarias la obligación de acatar los efectos de la Sentencia de Tutela No. 1195 de 2004, proferida por la Corte Constitucional, a fin de extender los efectos de ésta a los recursos provenientes del sistema general de participaciones, considerando adicionalmente, que el proceso de cobro cursa por derechos laborales, situación que llevó al BANCO AV. VILLAS a adoptar su aplicación, pese a que las cuentas Nos. 2512392232 y 251229761 de la Gobernación del Cauca, en esta entidad bancaria habían

sido clasificadas y determinadas desde su apertura como recurso del SGP. En este sentido, indicó el Gobernador, que la Tesorera del Departamento, le ratificó y certificó a las autoridades accionadas, que ambas cuentas están previstas para el manejo de recursos de prestaciones sociales y pago de nómina en educación, tal como consta en el contrato que habían suscrito con la institución bancaria en el cual se consignó el origen de los recursos y su destinación, aspecto legal que impide al banco, aplicar cualquier medida sobre estos valores; pese a ello, se queja el actor, que el funcionario instructor del proceso de cobro coactivo, ha venido guardando silencio, frente a los argumentos de defensa, y sosteniendo el embargo de manera arbitraria e injusta, sometiendo al entidad territorial del Cauca, al incumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales que conllevan e imprimen dichas transferencias, especialmente, al pago de pensionados del sector educativo y personal docente y administrativo de la Secretaria de Educación Departamental. Lo anterior, asegura el accionante, tiene a la Gobernación expuesta a múltiples demandas, razón por la cual, solicita con la presente acción de tutela, la protección a los derechos fundamentales antes descritos y en consecuencia, se ordene el levantamiento de la medida de embargo, con la correspondiente devolución de títulos o depósitos judiciales a la entidad territorial. (fls. 1 a 9).

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas Por auto del trece (13) de julio de 2016 (fl. 31) la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria Seccional Cauca, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó su notificación a las autoridades accionadas, para que en el término de tres (3) días ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 34 a 43). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela Ministerio de Salud y Protección Social. (fls. 44 a 49) Por intermedio del Coordinador encargado del grupo de Administración de Entidades Liquidadas de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, funcionario CARLOS ARTURO GÓMEZ AGUDELO, señaló respecto a los hechos de tutela, que no se pronunciaran al hacer éstos relación única y exclusiva al FONDO DEL PASIVO SOCIAL FERROCARRILES

NACIONALES DE COLOMBIA y al BANCO AV VILLAS.

Indica, que la referida cartera nunca ha vulnerado, ni siquiera puesto en peligro los derechos de la parte accionante, máxime si se tiene en cuenta que lo pretendido por aquella no es competencia de ésta, por lo tanto solicita su desvinculación por falta de legitimación por pasiva. Agrega, que conforme al artículo 1 del Decreto 0553 de 2015 se estableció que la competencia para adelantar los procesos de cobro coactivo, a la finalización de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales, serán

asumidos por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES

NACIONALES DE COLOMBIA.

Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. (fls.

63 a 65). Representada por el Secretario General, doctor LUIS ALFREDO ESCOBAR RODRIGUEZ, quien manifiesta que debe declararse improcedente la tutela impetrada por el actor, considerando que dentro de la actuación administrativa de cobro coactivo radicada con el No. 1767, a la autoridad actoraentidad deudorase le ha respetado el debido proceso y el derecho de defensa, quienes tuvieron la oportunidad procesal pertinentes para ejercerla y no fueron usadas. Sobre el particular, realiza una síntesis del desarrollo del aludido proceso, precisando: “Que por medio del artículo 1º del Decreto No. 2013 del veintiocho (28) de septiembre del 2012, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y Protección social dispuso la supresión del Instituto de Seguros Sociales ISS, así mismo el inciso 2 del artículo 3º de la norma citada, estipuló que el Instituto de Seguros Sociales ISS en liquidación, conservó la capacidad para seguir adelantando los procesos de cobro coactivo que se encontraban en curso a la entrada en vigencia del citado Decreto. Que por medio del artículo octavo (8º) del Decreto 0553 del veintisiete (27) de marzo de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social, ordenó la extinción de la personería jurídica del Instituto de Seguro Social, estableciendo en el artículo primero (1º) el traslado de la competencia para continuar con el impulso de los procesos de cobro coactivo iniciados por el Instituto de Seguro Social, hoy liquidado al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Que por medio de la Resolución 2040 del tres (3) de diciembre de 2015, el Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia estipulo el cobro de la cartera de los procesos de cobro coactivo administrativo por concepto de aportes a la seguridad social, calculo actuarial, bonos y cuotas partes pensionales iniciados por el Instituto de Seguro Social hoy liquidado y trasladados al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (…)” (fl. 63) Frente al caso concreto, sostiene que, el Instituto de Seguro Social hoy liquidado, mediante Resolución No. 019119 del 28 de septiembre de 2012, libró mandamiento de pago por concepto de bonos pensionales adeudados por el DEPARTAMENTO DEL CAUCA, en su calidad de emisor y contribuyente por un valor de ($8.074.460.000,oo), actualizados y capitalizados al 31 de mayo de 2011, de conformidad con la liquidación certificada de deuda No. 3003 de abril de 2011, al interior del proceso de cobro coactivo radicado con el No. 1767. Igualmente, afirma, que la citada resolución fue notificada por correo certificado el día 15 de agosto de 2013, mediante oficio 389 del 9 de agosto del 2013, tal como lo evidencia el expediente, resaltando, que “al no haberse efectuado el pago de la obligación, ni la entidad propuso las excepciones que la ley permite, mediante Resolución No. 1096 del 23 de mayo de 2014, la misma funcionaria ejecutora se dispuso seguir adelante

con la ejecución y ordenó practicar la liquidación del crédito y costas.” (fl.63) -lo subrayado y en negrilla fuera de texto-; actuación que también fue notificada al ente territorial del Cauca el 3 de mayo de 2016 – guía RN56345550CO servicio de mensajería 472-, y en el cual se informa que la deuda a esa fecha ascendía a ($14.335.788.726,19). Concomitante al acto administrativo de liquidación de la obligación, agrega el funcionario ESCOBAR RODRÍGUEZ se dispuso el Auto No. 045 de la misma fecha, por medio del cual se decretaron las medidas cautelares conforme lo dispuesto en el artículo 838 del Estatuto Tributario, decisión que fue informada a los bancos, entre ellos, el AV VILLAS, haciendo la salvedad a las entidades bancarias que se abstengan de aplicar la medida a cuentas que estén cobijadas por el Sistema General de Participaciones – Ley 715 de 2001- . De otra parte, advierte, que el accionante interpuso acción de tutela de similares hechos ante el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, Cauca, bajo el radicado No. 201600022100, pero contra el Banco de Occidente, obrando temerariamente. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de oficio suscrito por funcionario ejecutor, del 16 de abril de 2016, en el cual se informa para los tramites pertinente al banco Av Villas, sobre la medida cautelar decretada en el proceso de cobro coactivo No. 1767

adelantado en contra del Departamento del Cauca. (fl.10 a 11); Copia de certificación, emitido por la Tesorera General del Departamento del Cauca, en la cual, sostiene que las cuentas Nos. 251239232 y 251229761 pertenecen al Departamento del Cauca con Nit. 891.580.016-8, donde se manejan recursos de destinación específica transferidos por el Gobierno Nacional; en consecuencia las sumas de dinero consignadas en dicha cuenta son rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación y por ello, de acuerdo a la Legislación orgánica de presupuesto son inembargables. (fl.14); Copia de acta final del proceso liquidatorio del Instituto de Seguros Sociales (fl. 74 a 76); Copia de acción de tutela, interpuesta por el representante del Departamento del Cauca contra el Banco de Occidente S.A., buscando la protección constitucional de los derechos al debido proceso, defensa, igualdad procesal, al retener y embargar cuentas y recursos inembargables, al pertenecer al Sistema de Seguridad Social en Salud. (fl. 81 a 88); Copia de Sentencia de Tutela No. 136 del 25 de julio de 2016, emitida por el Juzgado sexto administrativo del Circuito de Popayán, en donde el accionado es el Banco de Occidente y la autoridad accionante es el Departamento del Cauca. (fls. 89 a 119); Oficio de respuesta negando la solicitud de levantamiento de medida cautelar, proferida por el Funcionario Ejecutor el 19 de mayo de 2016, dirigida al apoderado del Departamento del Cauca. (fls. 190 a 191);

Copia de Oficio del 18 de agosto de 2016, expedido por el Secretario General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, dirigido al Juez Constitucional, mediante el cual da alcance a su impugnación. (fl.16 a 18 c. copia No. 2).

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo del 26 de julio de 2016 (fls. 120 a 169) el a quo resolvió conceder la acción de tutela, amparando el debido proceso de la Gobernación del Cauca, al considerar, entre otras, que si bien es cierto la acción de tutela es improcedente cuando no se cumple con el requisito de subsidiariedad, también lo es, que ante un perjuicio irremediable procede la protección constitucional como un mecanismo transitorio.

En el sub-examine, destaca el a quo, que en atención a la destinación específica de las cuentas objeto de embargo – pago de nómina y pensiones -, se verían afectados con tal medida, los trabajadores de la educación y los pensionados, sin que puedan estos ejercer el derecho de defensa ni en el proceso de cobro coactivo, ni en el potencial proceso contencioso administrativo, en los que no son parte, lo que se erige en una gran amenaza de perjuicio a sus derechos fundamentales, así que en el caso de los derechos de los mencionados, no queda sino la tutela, como medio protector. Sobre la excepcionalidad a la inembargabilidad de recursos del Estado, el Juez Constitucional cita la Sentencia C-1154 de 2008 en la cual se resaltó que, “en todo caso de conflicto entre los valores mencionados, debe

prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario. (…) Para la Corte Constitucional, entonces, el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesaria preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición, en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. En este sentido, sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros, tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión, podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales.” (fl.160) En este orden de ideas, indica el juez de primera instancia, que debió el funcionario ejecutor del Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, haber valorado la certificación expedida por la Tesorera General del Departamento del Cauca para el levantamiento de la medida cautelar, donde precisaba que las cuentas sobre las cuales recayó la medida eran inembargables. Así las cosas, colige que, “la presente acción de tutela es procedente (…) por cuanto se está ante una medida cautelar contraria a derecho que de contera afecta o amenaza en ocasionar un perjuicio a derechos fundamentales de trabajadores a su salario y de pensionados al pago de su pensión, y respecto de estos últimos, por el no pago de la pensión se presume la afectación del mínimo vital, como se acotó.” (fl.167). Ahora bien, con relación a la temeridad alegada por la autoridad accionada, al interponerse por parte del Ente territorial de Cauca una tutela contra el

Banco de Occidente, el juez constitucional, indicó que no existe, pues el presente amparo fue dirigido contra otra parte –BANCO AV VILLAS-, y se abordaron otros temas distintos a los de la otra corporación financiera.

5. Impugnación del fallo de tutela Mediante escrito del 1 de agosto de 2016, (fls. 179 a 183), la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA impugnó la providencia, argumentado que, en primer lugar, a la luz del proceso administrativo de cobro coactivo no se han vulnerado ningún derecho fundamental al actor.

Segundo, afirma que la autoridad accionada, requirió mediante oficio No. CC-201613400085071 del 19 de mayo de 2016 a la Gobernación del Cauca, que allegara los certificados emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuando aún no se habían generado los traslados de los dineros producto de las medidas cautelares efectivas a favor de esta entidad, para confirmar la calidad de los recursos embargados, y a la fechas dichas certificaciones no han sido aportadas. Exigencia que esta descrita en el artículo 3 del Decreto 1101 de 2007. De otra parte, insiste en que la acción de tutela no es procedente cuando este en trámite el proceso, situación que se adecua al caso concreto, donde el trámite administrativo ejecutivo de cobro coactivo todavía no ha terminado, y es éste el escenario ordinario donde se debe dar la controversia; para ello trae a colación la sentencia T-113 de 2013. Con fundamento en lo expuesto, solicita se revoque la sentencia No. 332016 del 26 de julio de 2016.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala establecer la procedencia o no de la acción de tutela contra actuaciones procesales administrativas adelantadas al interior de un proceso ejecutivo coactivo, que están en trámite, cuya finalidad es “recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas, para así lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos estatales.”2; y en caso afirmativo, determinar si se conculcó los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad procesal, en conexidad con el mínimo vital de unidad e integridad familiar de terceros - pensionados y asalariados del sector

educativodel accionante y, en consecuencia precisar si se procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación. 2 Sentencia T666 de 2000; T628 de 2008 Para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Revocará la Decisión de Primera Instancia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual3, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,4 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede

“superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como 3 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 4 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”5 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional6 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.7 Causal genérica de

procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.8 5 Sentencia T030 de 2015 6 Sentencia T480 de 2011 7 Sentencia T290 de 2011 8 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. Ahora bien, en tratándose de procesos ejecutivos administrativos de cobro coactivo9, la Corte Constitucional ha sostenido que es susceptible de ser impugnado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo “como lo son todas las actuaciones desplegadas por la administración que se reputan ilegítimas. (…). De lo anterior se sigue que para cuestionar la validez de un procedimiento de cobro coactivo, el demandante cuenta con las acciones contencioso administrativas. La validez del proceso de cobro coactivo, por haberse desconocido incluso garantías constitucionales, es inicialmente competencia del juez de la administración.”10 Lo anterior, salvo que se trate de un perjuicio irremediable, donde se admite el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. El caso concreto 9 En Sentencia C666 de 2000, la Corte Constitucional, precisa que, “el proceso de cobro coactivo es la herramienta mediante la cual la administración puede cobrar directamente, sin instancias judiciales, créditos de los cuales es acreedora. La jurisdicción coactiva se justifica, según la Corte, en “la

prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales.” 10 Sentencia T628 de 2008 Conforme al escrito de tutela (fls. 1 a 9), el apoderado judicial de la Gobernación del Cauca, manifiesta dos circunstancias que a su juicio afectan los derechos fundamentales invocados, el primero, concernientes a la competencia del Funcionario Ejecutor para haber decretado las medidas cautelares (fl.2), el cual afirma no cuenta con delegación para tal fin. Y, el segundo que referida decisión de embargo, recayó sobre dos cuentas del departamento que son inembargables, al ser clasificadas y determinadas para el manejo de recursos del sistema general de participaciones, con destinación específica a prestaciones sociales - No. 251239232 - y pago nómina de educadores – 251229761 -. (fl. 2) Sobre el particular, advierte esta Superioridad, que el proceso de cobro coactivo radicado con el No. 1767 adelantado por concepto de bonos pensionales en contra del aludido ente territorial, por el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES se encuentra todavía en trámite y en éste, sobre la competencia o no del funcionario instructor, la parte actora nada ha manifestado o alegado, desconociendo que es, el escenario natural –directo, donde se debe plantear la garantía del debido proceso, pues en materia administrativa también se debe observar – artículo 29 Constitucional-; destacándose que todavía se encuentra en oportunidad procesal de plantearlo, si así lo considera pertinente; razón por la cual y en virtud de la característica residual de la protección constitucional, hacen

improcedente el estudio de este punto en sede de tutela. Igualmente, advierte esta Superioridad, que en dicho proceso el funcionario instructor solicitó a la parte accionante mediante oficio del 19 de mayo de 2016, que debería probar la inembargabilidad de las cuentas de la Gobernación del Cauca, “allegando únicamente la certificación emitida por las instituciones competentes para ratificar esta calificación sobre las cuentas objeto de embargo, como lo son el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (…)” (fl. 190), situación que a la fecha no se ha presentado. Lo anterior con fundamento en el artículo 3º del decreto 1101 de 2007 “por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996, los artículos 1° y 91 de la Ley 715 de 2001, y se dictan otras disposiciones”, que establece: “El servidor público una vez recibida la orden de embargo sobre los recursos de transferencias que hace la Nación a las Entidades Territoriales, solicitará a la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la constancia sobre la naturaleza de estos recursos; la constancia de inembargables de los recursos será solicitada a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a su recibo.” -lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. A su vez, el artículo 4º ibídem, indica que “La Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expedirá la constancia dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la solicitud.”; en concordancia con el artículo 6º ejusdem que a la letra reza:

“La constancia de inembargabilidad de las cuentas maestras separadas, o de las cuentas de las Entidades Territoriales en las cuales estas manejen recursos de destinación social constitucional, las solicitará el servidor público, en los casos en que la autoridad judicial lo requiera, ante la entidad responsable del giro de los recursos objeto de la medida cautelar en los términos del inciso final del artículo 38 de la Ley 1110 de 2006.” lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Igualmente, llama la atención de esta Sala, que el mandamiento de pago fue librado por la funcionaria ejecutora del Instituto de Seguro Social –hoy liquidadomediante Resolución No. 019119 del 28 de septiembre de 2012, por concepto de bonos pensionales adeudados por el Departamento del Cauca, el cual no presentó excepciones de ley. (fl.63); así mismo, pese a disponerse la liquidación de la obligación en resolución No. 1096 del 23 de mayo de 2014, el ente territorial del Cauca vino a ejercer su derecho de defensa dos (2) años después, es decir, el 6 de mayo de 2016, objetando el auto que practicó liquidación de crédito y costas. (fl.64). Ahora bien, la entidad accionada y titular del proceso de cobro coactivo, en vista que el documento exigido a la Gobernación del Cauca, que certifique la inembargabilidad o no de las cuentas afectadas con medida cautelar, no ha sido aportado, decidió de oficio, solicitar a los Ministerios de Hacienda, educación y Salud para que confirmen que las cuentas relacionadas están

inscritas para transferir dineros del Sistema General de Participación (fls. 200 a 208). En este orden de ideas, estima la Corporación, que el objeto de controversia propuesto en la presente acción de tutela, debe ser abordado, estudiado y debatido, como en efecto ha sucedido al interior del proceso administrativo de cobro coactivo ya referenciado. En este sentido, la presente acción de tutela se está promoviendo contra actuaciones procesales administrativas parciales, como fue la negativa a levantar un embargo – Auto No. 084 de 19 de mayo de 2016- (fl. 192 a 199), de ahí que puede y debe el actor dentro de dicha acción ordinaria, continuar ejerciendo su derecho de defensa y contradicción, haciendo uso de todas las herramientas jurídico-procesales de las que dispone, conforme al ordenamiento jurídico, las cuales son idóneas y eficaces en el caso objeto de estudio. Observa esta colegiatura, que el funcionario ejecutor, admite en su oficio de impugnación (fls. 180 a 183) que de acreditarse legalmente, el principio de inembargabilidad presupuestal de estos dineros públicos, objetos de medida cautelar, adoptara decisión de fondo (fl. 181). Lo anterior tiene su razón de ser, al haberse concebido la tutela como un mecanismo excepcional, subsidiario o residual, que no procede “de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento, así como la oportunidad de agotar los recursos extraordinarios, (…)”11 Lo Subrayado y en negrilla fuera de texto-.

Sin lugar a dudas, a juicio de la Sala, el amparo constitucional no es un medio de defensa paralelo, adicional o complementario, que pueda superponerse y/o suplantar lo prestablecido jurídicamente en el proceso determinado, máxime cuando el actor ha dejado pasar instancias procesales previstas por el legislador para garantizar su derecho de defensa y contradicción, fue así como omitió presentar excepciones y en oportunidad no objeto la liquidación del crédito. En esta finalidad excepcional, la Corte Constitucional, advierte las razones por las cuales, de no observarse esta causal genérica de procedibilidad, se desnaturaliza la acción de tutela al indicar: “(…) la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e 11 Corte Constitucional Sentencia T103 de 2014 irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecani