CSDJ - F11001010200020160115000ADJUNTA20170123140839-2017

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria PenalIndígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última. Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto en este caso no se cumple con los elementos Territorial, Orgánico y objetivo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201601150 00 (12201-29) Aprobado según Acta de Sala No. 3 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado

entre el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE INÍRIDA

(Guainía) y el RESGUARDO INDÍGENA PAUJIL (COMUNIDAD

INDÍGENA PUINAVE, PIAPOCO, LAGUNA MATRACA Y

CUCURITAL) – (Inírida - Guainía), con ocasión del conocimiento del proceso penal contra los señores HERNÁN GAITÁN LÓPEZ, ALBA NELLY GAITÁN LÓPEZ, y WOLFGAN YEREMI RODRÍGUEZ GAITÁN, por el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- De conformidad con la documental allegada, estableció esta Sala que con fecha 3 de febrero de 2016, el patrullero GERZON MONTERO ORTIZ, investigador de la Policía Judicial SIJIN DEGUN reportó a la Fiscalía haber recibido información de fuente humana “relacionada con actividades de comercio de estupefacientes en una vivienda ubicada en la Comunidad de Cucurital efectuadas por una persona de sexo masculino referido como YEREMI y por su compañera sentimental”, razón por la cual el 28 de enero de 2016 las autoridades tradicionales indígenas del Resguardo Puinave Piapoco de Paujil informaron a la Fiscalía que autorizaban la intervención de la fuerza pública y la Policía judicial para realizar procedimientos de allanamiento en el territorio de su jurisdicción conformada por las comunidades de Paujil, Limonar, Porvenir, Laguna Matraca, Platanillal, Cimarrón y Cucurital, porque miembros de ese Resguardo estaban comerciando drogas ilícitas como la base de coca y la marihuana. El 5 de febrero de 2016 el investigador de la Policía Judicial GERZON MONTERO ORTIZ presentó a la Fiscalía un informe ejecutivo sobre la

información obtenida por la Policía Judicial, los elementos de prueba recolectados y la manifestación de las autoridades indígenas, en la misma fecha la Fiscalía “cumpliendo las formalidades legales expidió orden de allanamiento y registro del inmueble ubicado en la comunidad de Cucurital, descrito como una vivienda construida en barro, con techo de palma, puerta de madera, encerrado en varas de madera; se encuentra en las coordenadas N 03^ 52' 56.6" - W 67° 55' 50.1". La orden se expidió con una vigencia de 30 días. La diligencia de allanamiento y registro en el inmueble referido fue llevada a cabo por la Policía Judicial SIJIN DEGUN el 17 de febrero de 2016 de las 4:30 a las 6:00 horas. En la habitación descrita en el acta como número uno (1) se halló treinta y dos (32) papeletas con sustancia pulverulenta de características similares a base de coca la suma de $153.000 M/Cte. Colombiana. Dada la situación de flagrancia se procedió a la captura de WOLFGAN YEREMI RODRIGUEZ GAITAN, HERNAN GAITAN LOPEZ y ALBA NELLY GAITAN LOPEZ quienes habitaban en ese momento el inmueble y a la incautación de la sustancia estupefacientes y el dinero”. Según informe presentado por el investigador de campo se practicó prueba de identificación preliminar a la sustancia con los reactivos químicos Tanred y Scott indicando que dio resultado positivo para cocaína y sus derivados con un peso neto de 9.5 gramos, cantidad que

supera la dosis personal establecida en el numeral 2° literal j) de la Ley 30 de 1986 que para la cocaína y sus derivados es de un (1) gramo. Por lo anterior, los señores HERNÁN GAITÁN LÓPEZ, ALBA NELLY GAITÁN LÓPEZ, y WOLFGAN YEREMI RODRÍGUEZ GAITÁN, fueron retenidos, y con fecha 18 de febrero de 2016, la Fiscalía 33 Seccional de Inírida – Guainía, solicitó audiencia de legalización de procedimiento de allanamiento y registro, legalización de captura en flagrancia, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, y legalización de incautación de bienes con fines de comiso y suspensión de poder dispositivo, por el presunto delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes, bajo el radicado 940016000644 201600007, audiencia realizada en la misma fecha en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida – Guainía, con asistencia de los señores Alfredo Santana Rodríguez y Sergio González, Gobernador y Capitán Indígena del Resguardo Indígena Paujil (Puinave, Piapoco), y la Comunidad Indígena Cucurital, siéndoles impuesta medida de aseguramiento en el lugar de residencia señalado por los imputados (Comunidad Cucurital – Resguardo Paujil). (fls. 1 a 17 c. anexo No. 1 y CD). 2.- Con fecha 24 de mayo de 2016, el Juez Primero Promiscuo Municipal de Inírida – Guainía, ordenó remitir la actuación al Juzgado

Promiscuo del Circuito de Inírida (fls. 18 y 19 c. anexo No. 1). 3.- La Fiscalía Séptima Seccional de Inírida, Guainía, presentó escrito de acusación contra señores HERNÁN GAITÁN LÓPEZ, ALBA NELLY GAITÁN LÓPEZ, y WOLFGAN YEREMI RODRÍGUEZ GAITÁN, por el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes (fls. 1 a 10 c. anexo No. 2), y el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE INÍRIDA fijó fecha para la audiencia de formulación de acusación, la que se realizó el 25 de mayo de 2016, pero fue suspendida porque no habían sido citados los representantes de la comunidad indígena. Con fecha 8 de junio de 2016 se dió continuación a la audiencia de formulación de cargos, con asistencia de los señores Alfredo Santana Rodríguez y Sergio González, Gobernador y Capitán Indígena del Resguardo Indígena Paujil (Puinave, Piapoco), y la Comunidad Indígena Cucurital, en la cual el representante de la Fiscalía indicó que las autoridades indígenas presentaron con fecha 31 de mayo de 2016, solicitud de traslado del proceso penal contra los señores HERNÁN GAITÁN LÓPEZ, ALBA NELLY GAITÁN LÓPEZ, y WOLFGAN YEREMI RODRÍGUEZ GAITÁN, por el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes, a la jurisdicción indígena, afirmando que los

imputados pertenecen al RESGUARDO INDÍGENA PAUJIL (PUINAVE, PIAPOCO, LAGUNA MATRACA Y COMUNIDAD INDÍGENA CUCURITAL) – (Inírida - Guainía), y conservan la integridad cultural y socioeconómica de la etnia, por lo cual atendiendo lo normado por la Constitución Política, deben ser juzgados por sus pares (fls. 28 a 30 y 32 c. anexo No. 2). Allegó como elementos materiales de prueba, los siguientes:  Constancia del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, sobre la existencia del Resguardo y que el señor ALFREDO SANTANA RODRÍGUEZ, es el Gobernador para el año 2016 (fl. 32 c. anexo No. 2).  Constancia del Secretario de Gobierno del Municipio de Inírida, Guainía, sobre la posesión del señor Alfredo Santana Rodríguez como Gobernador del RESGUARDO INDÍGENA PAUJIL PUINAVE, PIAPOCO, PAUJIL (Inírida - Guainía), para el año

2016. (fl. 30 c. anexo No. 2).

Dicha solicitud fue coadyuvada por los defensores de los procesados, y a la misma se opuso la Juez Promiscuo del Circuito de Inírida, quien afirmó que no le asiste razón a los peticionarios, por cuanto el hecho punible endilgado a los señores HERNÁN GAITÁN LÓPEZ, ALBA

NELLY GAITÁN LÓPEZ, y WOLFGAN YEREMI RODRÍGUEZ GAITÁN,

Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes, debe ser de competencia de la jurisdicción ordinaria y en este caso no se dan los presupuestos que permitan radicar la competencia en la jurisdicción indígena. (fls. 33 y 34 c. anexo No. 2). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Quien aquí funge como Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T-196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, mediante auto de 29 de junio de 2015 ordenó la práctica de las siguientes pruebas: “1.- Se ordena a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 1.1. Oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certifique:  La existencia del RESGUARDO INDÍGENA PUINAVE – PIAPOCO PAUJIL LAGUNA MATRACA – Comunidad Indígena del Pueblo Piapoco Cucurital.  Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo.  Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del RESGUARDO INDÍGENA PUINAVE – PIAPOCO PAUJIL LAGUNA MATRACA – Comunidad Indígena del Pueblo Piapoco Cucurital, para los años 2015 y 2016.  Si los señores HERNÁN GAITÁN LÓPEZ, identificado con la

Cédula de Ciudadanía No. 1.006.768.328, ALBA NELLY GAITÁN LÓPEZ, identificada con la Cédula de Ciudadanía No.

1.006.768.329 y WOLFGAN YEREMI RODRÍGUEZ GAITÁN,

identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 1.006.793.278, se encuentran inscritos en los listados y/o censos de la comunidad de los últimos cinco años como comuneros del cabildo indígena

PUINAVE – PIAPOCO PAUJIL LAGUNA MATRACA –

Comunidad Indígena del Pueblo Piapoco Cucurital. 1.2. Oficiar al RESGUARDO INDÍGENA PUINAVE – PIAPOCO PAUJIL LAGUNA MATRACA – Comunidad Indígena del Pueblo Piapoco Cucurital, Guainía, para que informen a este despacho:  Cuáles son las reglas para dilucidar conflictos relacionados con los delitos de “Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes”, al interior del Cabildo Indígena.  Cuáles serían las sanciones para quien incurre en uno de esos delitos.  Cuáles son las formas de coerción para garantizar el cumplimiento de las penas y de las multas impuestas a miembros del cabildo indígena PUINAVE – PIAPOCO PAUJIL LAGUNA MATRACA – Comunidad Indígena del Pueblo Piapoco Cucurital.  Cuáles son las medidas cautelares para garantizar el pago de las multas o el cumplimiento de las penas impuestas a los miembros

del cabildo indígena PUINAVE – PIAPOCO PAUJIL LAGUNA MATRACA – Comunidad Indígena del Pueblo Piapoco Cucurital.  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación.  Remitir copia del Plan de Vida del cabildo indígena PUINAVE – PIAPOCO PAUJIL LAGUNA MATRACA – Comunidad Indígena del Pueblo Piapoco Cucurital. Lo anterior, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena (fls. 4 a 6 c.o.). 2.- En cumplimiento de lo ordenado en el auto citado, la Defensora del Pueblo Regional Guainía, con fecha 2 de julio de 2016, le entregó copia del auto al señor Alfredo Santana Rodríguez, Gobernador del Resguardo Indígena Paujil (Puinave, Piapoco). (fl. 14 c.o.). 3.- La Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, informó: “Consultadas las bases de datos institucionales de esta Dirección y las aportadas por el INCORA (hoy INCODER), en jurisdicción del Municipio de Inírida, Departamento de Guainía, se registra el Resguardo Indígena PAUJIL, constituido legalmente por el INCORA (hoy INCODER), según Resolución N° 081 del 25 de

septiembre de 1989, No. 4516 del 04 de septiembre de 1990 y No. 92 del 20 de 31 de diciembre de 2006 (Ampliación). Que consultadas las bases de datos institucionales de registro de autoridades y/o cabildos indígenas de esta Dirección, se encontró registrado el señor ALFREDO SANTANA RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 19.017.318 expedida en Inírida, como Gobernador del CABILDO INDÍGENA del Resguardo Paujil, según acta de elección de fecha 13 de diciembre de 2015 y Acta de Reconocimiento No. 003 de fecha 13 de enero de 2016, suscrita por la Alcaldía Municipal de Inírida, por el período comprendido entre el 01 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2016. … Previo a atender lo pretendido informamos para los fines pertinentes que de conformidad con el registro de Comunidades Indígenas y Resguardos Indígenas legalmente constituidos, se comprueba que el Resguardo PAUJIL se encuentra conformado por las comunidades indígenas de Limonar, Porvenir, Paujil y Matraca. En este orden de ideas, verificados los listados censales sistematizados aportados por las Autoridades Tradicionales (Capitanes) de las comunidades citadas para los años 2003, 2004, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 se comprueba las personas por usted relacionadas no figuran en dichos autocensos”. –resaltado fuera del texto- (fl. 16 y 16 vto. c.o.). 4.- La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, realizó varios requerimientos encaminados a recaudar las pruebas pendientes el 29 de agosto, 21 de septiembre y 28 de septiembre de 2016. 5.- Mediante proveído del 5 de octubre de 2016, la Magistrada Ponente ordenó reiterar la solicitud al RESGUARDO INDÍGENA PUINAVE – PIAPOCO PAUJIL LAGUNA MATRACA – Comunidad Indígena del Pueblo Piapoco Cucurital, Guainía, para que rindieran la información requerida con anterioridad (fls. 23 a 24 c.o.). 6.- En cumplimiento de lo ordenado en este auto, el señor Ulises Alvarez, Profesional Administrativo y de Gestión de la Defensoría del Pueblo Regional Guainía, con fecha 7 de septiembre de 2016, realizó todas las gestiones pertinentes para entregar personalmente al señor Alfredo Santana Rodríguez, Gobernador del Resguardo Indígena Paujil (Puinave, Piapoco), copia del proveído para su conocimiento y la correspondiente respuesta (fls. 29 y 30 c.o.). 7.- La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, realizó varios requerimientos al señor Santana Rodríguez, encaminados a recaudar las pruebas pendientes el 19 de octubre y el 18 de noviembre de 2016, quien afirmó que iba a enviar el documento pertinente con una persona y

posteriormente que lo iba a traer él mismo, pero ello no ocurrió (fls. 31 a 33 c.o.) .

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004.

En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015 para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron

distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria,

sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal.

2. Aclaración Previa Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada

Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del

principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de 1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis 7 MP. Jaime Córdoba Triviño homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la

materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. El objeto de la colisión Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones entre el

JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE INÍRIDA (Guainía) y el

RESGUARDO INDÍGENA PUINAVE – PIAPOCO PAUJIL LAGUNA MATRACA – Comunidad Indígena del Pueblo Piapoco Cucurital (Inírida - Guainía), con ocasión del conocimiento del proceso penal contra los señores HERNÁN GAITÁN LÓPEZ, ALBA NELLY GAITÁN LÓPEZ, y WOLFGAN YEREMI RODRÍGUEZ GAITÁN, por el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes. bajo el radicado 940016000644 201600007.

4. El ámbito de la jurisdicción indígena

8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El

Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional

sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de El acusado de un hecho interpretación ineludible para el juez, punible o socialmente nocivo cuando el investigado posee identidad pertenece a una comunidad indígena o culturalmente diversa” indígena. Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente República son competentes para por el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por

encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en racionalidades no influye en la la jurisdicción ordinaria como en comprensión del carácter perjudicial la jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto. Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa

Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de El indígena sí conducta en el devolver al individuo a su incurrió en un ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de error invencible de nacional. preservar su especial prohibición conciencia étnica originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena no El indígena entiende que La sanción, en principio, incurrió en un su conducta es estará determinada por el error invencible de sancionada por el sistema jurídico nacional. prohibición ordenamiento jurídico originado en su nacional diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su

actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”14. Así entonces en torno al elemento personal, de cara a los elementos de prueba allegados al informativo observa esta Colegiatura que se NO se acreditó plenamente la condición de indígena de los implicados. 14Sentencia C-370 de 2002. Énfasis fuera de texto Lo anterior, por cuanto si bien es cierto las diligencias de allanamiento y captura de los señores HERNÁN GAITÁN LÓPEZ, ALBA NELLY GAITÁN LÓPEZ, y WOLFGAN YEREMI RODRÍGUEZ GAITÁN, se realizaron en el territorio del Resguardo Puinave Piapoco de Paujil porque las autoridades tradicionales indígenas autorizaron la intervención de la fuerza pública y la Policía judicial para realizar

procedimientos de allanamiento conformada por las comunidades de Paujil, Limonar, Porvenir, Laguna Matraca, Platanillal, Cimarrón y Cucurital, porque miembros de ese Resguardo estaban comerciand