CSDJ - F11001010200020160127700ADJUNTA20160909084926-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201601277 00 Aprobado según Acta Nº 86 de la fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede esta Superioridad a decidir lo que en derecho corresponda respecto del conflicto negativo de jurisdicciones entre la Fiscalía 85 Local de Vijes – Valle del Cauca y el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali, con ocasión de la denuncia presentada por el ciudadano GUILLERMO VALENCIA ROMÁN por el delito de LESIONES PERSONALES en contra del P.T. BRAYAN OTÁLORA y otros.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: El conflicto a tratar se originó con la presentación de la denuncia formulada por el señor GUILLERMO VALENCIA ROMÁN el 21 de mayo de 2015, por hechos ocurridos el 18 de mayo en la DISCOTECA EL REY en el municipio de Vijes, en contra de los policías que se encontraban de turno el 18 de mayo de 2015ª las 03:30 horas, entre los cuales se encontraba el comandante de guardia P.T BRAYAN OTÁLORA.

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Referencia: Conflicto negativo de jurisdicciones En el formato único de noticia criminal, obrante a folios 18 del paginario el denunciante narró los siguientes acontecimientos: Indicó el señor VALENCIA ROMÁN que el 18 de mayo de 2015, se encontraba en compañía de un amigo de nombre John Jairo Tabares en la Discoteca el Rey en el municipio de Vijes. Que a eso de las 3 de la madrugada se formó una riña, motivo por el cual decidieron abandonar la discoteca. “Al salir de la discoteca observo dos patrullas a las afuera de la Discoteca, al pasar por el lado de una de ellas, siento que un uniformado me coge por el cuello y me esposa sin preguntarme nada, ahí yo le pregunté por qué me esposaba, qué pasaba y me respondió que me iba a trasladar a la estación para probar quién era yo, esas fueron las palabras que me dijo, me hace subir a la moto, yo quedé en la mitad de las dos patrullas, cuando el conductor de la motocicleta va arrancar, el policía que está atrás mío, empieza a golpearme la cara varias veces, en ese instante la gente les gritaba a los patrulleros que no me golpiaras (sic) y ellos arrancaron rápidamente hacia la estación de Policía. Al bajarme de la moto, me sueltan las esposas y me las dejan en un solo brazo, en la puerta de la Estación, el Policía que me venía pegando, me pega una patada en la espalda y por esa

patada me caí al suelo y me raspé las manos y el antebrazo, de ahí me esposaron de una sola mano a la reja y empezaron todos los policías que estaban ahí a golpearme incluyendo al comandante de guardia, BRAYAN OTÁLORA, posteriormente llega una moto en la cual venían dos policías de civil, y digo esto porque los he visto patrullar en Vijes y además duermen en la Estación de Vijes, y que por su actitud al parecer llegaban en estado de embriaguez y me manifiesta uno de ellos, que así era que me querían tener o sea esposado y en la estación. De inmediato empiezan estos dos policías de civiles también a golpearme con puño y pata, cuando ellos me estaban pegando, se metieron otros dos policías a seguirme golpeando hasta el punto de dejarme inconsciente, cuando volví a reaccionar me encontraba con la boca llena de sangre y además no podía respirar con los bolsillo de los pantalones afuera, haciéndome falta un dinero, que son la suma de $850.000 producto de mi trabajo ya que soy comerciante independiente, también me hacían falta mis documentos personales como son la cédula de ciudadanía, también los documentos del carro (…) de ahí le pido a un policía que llevar (sic) al hospital ya que me encontraba con mucho dolor, ahí el policía que me trasladó hasta la Estación y que también me golpeó, me manifestó que le firmara un libro de anotaciones el cual él había escrito en el que decía que salía de las instalaciones, sin ningún tipo de maltrato, por parte de los policías. Que si lo firmaba, me dejaba ir y hasta me llevaba al hospital, yo en primera instancia le dije

que sí para que me soltara las esposas, cuando le dije que le firmaba en la parte República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto negativo de jurisdicciones de afuera de la estación decidí irme corriendo sin firmar el libro para mi casa, de ahí mis familiares, me llevaron hacia el Hospital (….)”1

Manifestó que interpuso la denuncia en la ciudad de Cali, donde lo remitieron a valoración por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de CaliValle del Cauca, donde le dieron una incapacidad de 12 días por “Mecanismo traumático de lesión: Contundente.”2

1. Actuación Procesal 1.-En proveído del 23 de julio de 2015, la Fiscalía Local de Vijes indicó que de acuerdo a la dependencia orgánica y funcional del uniformado PT. BRAYAN OTÁLORA, para el 18 de mayo de 2015, a las 3:30 horas, encontrándose en servicio como comandante de guardia de la Unidad de PolicíaEstación de Policía de Vijes y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 218 constitucional y el artículo 34 de la Resolución 9960 de 1992, remitió el escrito de denuncia y sus anexos al Juzgado Penal Militar de Cali. 2.- La Magistrada, que ahora funge como ponente, en vista de que en el plenario obraba simplemente la remisión de la denuncia por parte de la Fiscalía 85 Local de

Vijes, mediante auto del 22 de agosto de 2016, dispuso oficiar a la Fiscalía en mención para que diera a conocer su posición sobre el asunto y en oficio del 29 de agosto de 20163, reiteró lo consignado en el proveído del 23 de julio de 2015. 3.- El Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Cali, mediante auto del 18 de marzo de 2016, avocó el conocimiento de las diligencias, decretó la apertura de la “preliminar y dispuso la práctica de algunas pruebas 1 Folio 2 cuaderno original 2 Folio 10 cuaderno original 3 Folio 8 cuaderno original segunda instancia. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto negativo de jurisdicciones 4.- Obran en el paginario las siguientes pruebas: i) Constancia del Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario Interno MECAL donde indica que no obra investigación alguna por los hechos de la denuncia formulada por el señor VALENCIA ROMÁN. ii). La historia clínica del denunciante emitida por el Hospital Local de Vijes, a folios 2655 del paginario. iii) A folios 56 y 57 del paginario, obra la ampliación y ratificación de denuncia del señor GUILLERMO VALENCIA ROMÁN, quien se ratificó en todos los hechos y al preguntarle que si tenía conocimiento de la identidad de los policiales, indicó que “(…) sólo alcancé

a ver el nombre del comandante de guardia Patrullero BRAYAN OTÁLORA (…)”, que habían dos testigos presenciales de los hechos, el señor John Jairo Tabares y Jorge Collazos. iv) A folio 58 del paginario obra el certificado de antecedentes penales del denunciante donde se informa que no registra alguno. v). El Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Cali Valle, en proveído del 14 de junio de 2016, indicó que el conocimiento de las presentes diligencias no puede corresponder a la Jurisdicción Castrense ya que por un lado, los hechos ocurridos no tienen una derivación directa e inequívoca con la función policial. “Según lo anterior, la Justicia Penal Militar no debe asumir la investigación de todos los delitos en los que está directa o indirectamente involucrado un miembro uniformado de la institución sino en aquellos casos donde no exista asomo de duden su accionar e República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto negativo de jurisdicciones igualmente la Fiscalía es la llamada a ahondar en los demás casos, así exista un aparente procedimiento policial (…)”4

Por otro lado, también indicó que hay un manto de duda sobre el actuar policial; es decir, que se haya ceñido a su rol de servidor público y en especial de agente de la ley y en tanto que es una obligación del Juez de Instrucción Penal Militar remitir las

diligencias cuando observe dudas en el operar de los gendarmes, propuso en conflicto negativo de jurisdicciones y agregó: “Entonces, si los policiales involucrados en los hechos denunciados al parecer utilizaron su investidura para obtener al parecer, ilícitamente beneficios patrimoniales y realizaron posiblemente un sin número de acciones reprochables con el fin de materializar un propósito criminal, dicho proceder de llegar a ser cierto no tiene ninguna relación con el servicio (…)”5

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Ahora bien la Norma constitucional previò la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la 4 Folio 59 cuaderno original 5 Folio 61 Ibíd. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto negativo de jurisdicciones expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a

esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. Esta Superioridad es del criterio, que si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al

conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto negativo de jurisdicciones Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se concibe entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto negativo de jurisdicciones según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo.

Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal

Militar que así lo establecía expresamente6, jurisprudencia que en vigencia del nuevo estatuto ha reiterado7. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado... 6

Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz.

7 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto negativo de jurisdicciones De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional... En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde

desarrollara la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1o, en los siguientes términos: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”. De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

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Referencia: Conflicto negativo de jurisdicciones Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del

servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 1. - El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

Caso Concreto. Entrando al caso en asunto, tenemos según las denunicas, unas lesiones personales ocasionadas por parte de unos policías a un ciudadano con ocasión de una retención sin fundamentos legales. Que tales lesiones, conforme a los hechos puestos de presente en la denuncia y en la ratificación de la misma, se llevaron a cabo por los policiales que estaban de turno el 18 de mayo de 2015, a las 3 de la madrugada en la Estación de Policía de Vijes, a un ciudadano que fue conducido a dicha Estación con el fin de averiguar “quién es usted” sin encontrar información sobre orden de captura alguna, o haber participado en la riña que se ocasionó en la discoteca. Por el contrario el señor VALENCIA ROMÁN, se

disponía a abandonar el sitio en compañía de un amigo, cuando fue retenido. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto negativo de jurisdicciones Esto quiere decir que la lesión, se causó por motivos totalmente diferentes a los de la prestación del servicio, donde claramente se evidencia que no existe un vínculo entre el los hechos ocurridos, con el servicio.

Así pues, se estima que no es de la competencia de la Jurisdicción Penal Militar en cuanto existen dudas del origen de la conducta punible la cual es totalmente diferente a la de la actividad del servicio. Esto quiere decir que existe la certeza para que se dé aplicación del principio del juez natural, por lo tanto, se debe atribuir el conocimiento a la Justicia Penal Ordinaria. Finalmente, no es cualquier delito del que podría conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir, en aras de salvaguardar la integridad de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito de los que puede cometer una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Ahora vale destacar, que tanto la Fiscalía 85 Local de Vijes, como el Juzgado 156 de

Instrucción Penal Militar de Cali, se declararon cada uno sin competencia para conocer de este asunto en cuestión, que al estudiarlo, y que según el Código Penal y Penal Militar, las dos jurisdicciones pueden ser las competentes para conocer de esta clase de delitos, pero las lesiones ocasionadas al ciudadano GUILLERMO VALENCIA ROMÁN, se produjeron en virtud de una retención ilegal, es la competente la Justicia Ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto negativo de jurisdicciones RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la justicia penal militar y la justicia ordinaria, asignándole el conocimiento del proceso a la justicia ordinaria.

SEGUNDO. REMITIR el expediente a la FISCALÍA 85 LOCAL DE VIJES, para que investigue el asunto, y copia de esta decisión al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali-Valle del Cauca. Por la Secretaría Judicial de la sala se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto negativo de jurisdicciones

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto negativo de jurisdicciones

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial