CSDJ - F11001010200020160130200ADJUNTA20181127175124-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Magistrado Ponente: DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201601302 00

Aprobado según acta No.103 de la misma fecha.

REF: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA. ALBA CELEMIN DE ROSALES y ABELARDO MALO en su condición de Fiscales 8º Delegados ante el Tribunal Superior de Barranquilla.

ASUNTO Con fundamento en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, procede la Sala a evaluar la posibilidad de ordenar LA TERMINACIÓN de la indagación preliminar seguida contra los funcionarios ALBA CELEMIN DE ROSALES y ABELARDO MALO, en su condición, en la época de los hechos, de Fiscales 8º Delegados ante el Tribunal Superior de Barranquilla. LO FÁCTICO La génesis de la presente investigación surgió con ocasión de la queja interpuesta por el señor JACOBO MORALES FONTALVO, quien adujo que desde el 5 de agosto de 2014 le fue asignada la investigación penal 194.744

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO a la Fiscalía 8ª Delegada ante el Tribunal de Barranquilla siendo decidida sólo hasta el 22 de enero de 2015.

IDENTIFICACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS INDAGADOS

Se trata de los doctores ALBA CELEMIN DE ROSALES y ABELARDO MALO, allegándose los actos administrativos de nombramiento, acta de posesión y certificado del tiempo de servicios (fls 24 a 34 del c.o.) ACTUACIÓN PROCESAL Obran en el dossier, y se referencian las de trascendencia, las siguientes actuaciones: 1.- Se ordenó mediante auto del 7 de julio de 2016 abrir indagación preliminar contra los funcionarios ALBA CELEMIN DE ROSALES y ABELARDO MALO, en su condición, en la época de los hechos, de Fiscales 8º Delegados ante el Tribunal Superior de Barranquilla (fls 17 y 18 del c.o.) 2.- Tanto la Secretaría Judicial de esta Corporación, como la Procuraduría General de la Nación certificaron la inexistencia de antecedentes disciplinarios de los funcionarios investigados, para la época de los hechos. 3.- Según oficio de fecha 1º de diciembre de 2016, el Secretario Administrativo de la Unidad de Fiscalías ante el Tribunal Superior de Barranquilla, indicó que la funcionaria Alba Celemin de Rosales fungió como Fiscal 8ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla hasta el 1º de octubre de 2014 porque se pensionó, y por ello se ordenó el traslado del funcionario Abelardo Malo para dicho cargo, quien empezó a ejercerlo el 8 de FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 11001 01 02 000 201601302 00

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octubre de 2014 y el proceso penal de marras fue fallado el 22 de enero de 2015 confirmando la resolución de acusación ( fls 46 y 47 del c.o.). 4.- Se allegó copia de la decisión del 22 de enero de 2015, mediante la cual se confirmó la resolución de acusación en proceso penal No. 194.744 (fls 50 a 102 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia.

La competencia de la Sala para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura y de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, aparece regulada en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

La norma referida establece: “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 3º. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y consejos seccionales de la judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los tribunales.”.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el

parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de

2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 11001 01 02 000 201601302 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

II. Preámbulo. Marco Normativo.

Para esta Superioridad es claro que los fines del proceso disciplinario son determinar la existencia del hecho considerado como falta disciplinaria, su presunto autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es ejecutor del comportamiento. No constituyendo el proceso disciplinario una instancia más dentro de los procedimientos previamente establecidos por el legislador en cada caso concreto. La etapa procesal de la indagación preliminar1, ha sido definida como una fase inicial del proceso, que se caracteriza por diligencias previas de

instrucción que adelantan los funcionarios competentes para practicar y allegar pruebas que ameriten la apertura de una investigación. Se identifica 1 Artículo 150 de la Ley 734 de 2002Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO por ser una actividad unilateral y reservada y se hace así con el fin de adelantar un procedimiento eficaz, dirigido no solo a buscar los medios de convicción que soporten la existencia de la imputación, considerada en sus extremos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar la existencia de responsabilidad disciplinaria.

Al tenor del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, la indagación preliminar tiene unos fines perfectamente delimitados, los cuales son:  Verificar la ocurrencia de la conducta,  Determinar si es constitutiva de falta disciplinaria,  O si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad. Según la Doctrina Constitucional2, la potestad disciplinaria, concebida como la atribución para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales. Lo importante entonces para el Derecho disciplinario son las transgresiones

a los deberes y las obligaciones impuestas a los agentes estatales, cuando éstos se apartan de su cumplimiento, derivados de la función y en el ejercicio 2 Sentencia C-028/2006

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO del preciso cargo que desempeñan. De ahí que las sanciones disciplinarias son una consecuencia necesaria de la organización administrativa que tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública.

Y es por ello que el canon 196 de la Ley 734 de 2002, incluido en el Título XIIDel Régimen de los Funcionarios de la Rama Judicialdefine la falta disciplinaria como: “(…) el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes.” (…) Lo anterior de una parte, pues de igual forma, la Ley 734 de 2002, o Código Disciplinario Único, consagra preceptivas que otorgan al operador disciplinario dispositivos que le facultan no solo para abstenerse in situ de formalizar la investigación inhibiéndose de iniciar actuación alguna cuando del análisis prima facie de la información o queja se determine que resulta manifiestamente temeraria, o se refiere a hechos disciplinariamente irrelevantes, o de imposible ocurrencia, o sean presentados de manera absolutamente incorrecta o difusa3; sino también a posteriori, cuando se ha abierto indagación preliminar o apertura de investigación disciplinaria,

pudiendo finalizarla sumaria y definitivamente conforme a lo autoriza el canon 210 ejusdem, cuando se verifique alguno de los postulados de la norma 73 ibídem que reza: 3 Parágrafo 1° del canon 150 de la Ley 734 de 2002.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…” Problema Jurídico y su solución.

En el proveído mediante el cual se evaluó el mérito de las pruebas recaudadas en la etapa de indagación preliminar, se encontró que la funcionaria Alba Celemín de Rosales cuando ingresó al despacho para resolver la apelación en el proceso penal de marras, solamente duro casi dos meses, esto es de agosto a octubre de 2014, y frente al funcionario Abelardo Malo conoció del asunto desde el 8 de octubre de 2014 y lo falló en enero 22 de 2015, es decir, casi más de 3 meses después. Advirtiendo esta Superioridad desde ya, que una vez analizados en su

totalidad los medios de prueba acá obrantes, el informe del secretario de dicha Unidad de Fiscalías Delegados, así como la decisión de fondo en el proceso penal de marras, se puede concluir con grado de certeza que el hecho atribuido por el señor JACOBO MORALES MONTALVO a los funcionarios judiciales encartados, no existió. Lo anterior, en tanto evidenciamos sin asomo de duda, que el tiempo agotado en la resolución que resolvió la apelación en el proceso penal No.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 194.744 fue realmente corta, pues los dos funcionarios estuvieron a cargo de ellos 2 meses cada uno, para finalmente el doctor Abelardo Malo resolver confirmando la resolución de acusación contra el procesado, lapsos que se consideran acordes y proporcionales con la complejidad del asunto, pue se trataba de un proceso de prevaricato por acción siendo esa clase de delitos los que con mucha intensidad se presentan, el fenómeno de congestión judicial, y las demás obligaciones laborales a cargo de un despacho de Fiscal, en especial la ardua labor de campo y el recaudo de pruebas.

Resulta evidente la ocurrencia de una situación completamente relevante que será el sustento de la decisión de terminación y archivo que acá se adoptará en favor de los encartados, en tanto demuestran plenamente que la referida mora denunciada por el quejoso, no existió en lo absoluto, y que contrario a ello, se evidencia un tiempo realmente corto que conoció cada uno de los funcionarios para resolver el asunto penal, lo cual objetivamente,

no evidencia un estancamiento desproporcionado en lo absoluto, por cuanto no solo es un lapso materialmente mínimo, sino que también es algo que resulta completamente plausible de conformidad con las distintas labores que implica un proceso penal, esto es, análisis factico y probatorio de la apelación a resolver. Así las cosas, se observa como los encartados conocieron en periodos de tiempo de 2 meses el asunto para fallarlo después de radicada en dicha Fiscalía 5 meses después, no siendo un lapso agresor del régimen funcional. Al respecto, la misma Corte Constitucional en sentencia T-230 de 2013, reconoció de lo siguiente: FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 11001 01 02 000 201601302 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “La jurisprudencia ha señalado que, atendiendo la realidad del país, en la gran mayoría de casos el incumplimiento de los términos procesales no es imputable al actuar de los funcionarios judiciales. Así, por ejemplo, existen procesos en los cuales su complejidad requiere de un mayor tiempo del establecido en las normas y en la Constitución para su estudio, para valorar pruebas o para analizar la normatividad existente.” Resulta claro el órgano de cierre constitucional entonces, en cuanto a que si bien es cierto y entendible que, los ciudadanos al acudir a la administración de justicia desean que se imparta un trámite inmediato a sus distintas solicitudes, y el tiempo empleado por los funcionarios para ellos les parecer descomunal; no deben desconocer que hay cierta clase de procesos en los que por su complejidad, se requiere un tiempo mayor al que se ha

establecido para ello en las distintas normas y la constitución, bien sea para valorar pruebas, analizar la normatividad existente, etc.; en otras palabras, eventualmente pueden concurrir situaciones en los que los funcionarios judiciales necesariamente van a requerir un lapso considerable para tramitar con estricto apego a la ley los distintos asuntos que arriben a su conocimiento, sin que ello signifique indefectiblemente que, en todos los casos esto implica la incursión de su parte en mora de funciones, pues antes de cualquier formalidad –que también son supremamente importantesestá su deber -en representación del Estadode imprimir al máximo sus conocimientos técnicos, lógicos y expeditos, para decidir lo pertinente en una situación. Todo lo anterior para significar que, evidentemente el trámite del proceso penal denunciado por el quejoso –acá evaluado-, no fue moroso en lo FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 11001 01 02 000 201601302 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO absoluto por las razones que hasta este punto ha esgrimido la Sala, esto es, se itera, el tiempo objetivamente fue proporcional; y aunado a ello, no debe olvidarse el hecho de que los funcionario judiciales como lo son los Fiscales, son ante todo seres humanos a los que les corresponde atender infinidades de asuntos, tales como asistir a las distintas audiencias de juzgamiento y lógicamente intervenir, los arduos esfuerzos por combatir y disminuir la gran cantidad de radicados penales que generalmente arribaban a los despachos -para surtir las distintas etapas procesales pertinentes-, asuntos que aún les

corresponde regirse por las disposiciones procesales de la Ley 600 de 2000, y otros a los que por el contrario les es aplicable lo preceptuado por la Ley 906 del 2004, etc. En definitiva, esta Superioridad, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 del 2002, dispone la terminación y el archivo definitivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Decretar la TERMINACIÓN de la presente actuación en favor de los funcionarios ALBA CELEMIN DE ROSALES y ABELARDO MALO, en su condición, en la época de los hechos, de Fiscales 8º Delegados ante el Tribunal Superior de Barranquilla, de acuerdo con los argumentos expresados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNÍQUESE en los términos de ley.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO TERCERO: ARCHÍVENSE DEFINITIVAMENTE las diligencias, previas las anotaciones de Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 11001 01 02 000 201601302 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial