CSDJ - F11001010200020160136000ADJUNTA20170116105536-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de enero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Registro de proyecto el (11) de enero de 2017 Radicado Nº 110010102000201601360 00 Aprobado según Acta de Sala No (01) de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, planteado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales (Nariño), y el Gobernador del Resguardo Indígena de Ipiales, ALIRIO PARMENIDEZ CUAYAL CUASPUD, con ocasión del proceso penal que se adelanta contra del acusado HENRY ERNEY QUISTIAL, por el delito de Acceso Carnal Violento. ANTECEDENTES Hechos.- Se puso el proceso penal técnicamente en marcha con el escrito de acusación que hiciere el Fiscal 22 Seccional de Ipiales, Dr Luis Alberto Guerrero Ortiz, el 03 de mayo de 2016, que según se desprende los cuales fueron resumidos así: “MARÍA CLARA CHINGUE MUESES, con 77 años de edad para la época de la ocurrencia de los hechos fue abusada sexualmente por el imputado HENRY ERNEY QUISTIAL, cuando en la madrugada del día primero de enero de 2015 la víctima se encontraba descansando en su casa de habitación ubicada en la vereda Chaguaipe Alto en Jurisdicción del

municipio de Ipiales y siendo aproximadamente las 4:50 horas sintió que el perro ladraba y se levantó al pensar que podría ser su hijo que regresaba de festejar el inicio del año, pero al asomarse a verificar encontró que habían quitado el bombillo que da al patio de la casa; inmediatamente la anciana mujer sintió un ruido fuerte en el techo y observó que del soberado bajó una persona, pero como aún estaba oscuro no pudo detallar de quien se trataba. El perpetrador se abalanzó sobre la indefensa mujer, la tomó por el cabello, la arrastró y la tiró al piso en la sala de la vivienda y emprende agresiones en su contra con golpes en el rostro, la cabeza y en el cuerpo, para luego subirse en ella agrediéndola verbal y físicamente frente a la oposición que ella ofrecía y en ese momento pudo sentir que su atacante expelía fuerte olor a alcohol. Ya encontrándose encima de la asaltada, el sujeto le subió la falda que vestia y procede a accederla carnalmente en contra de su voluntad por vía vaginal, luego le quitó la pantaloneta que tenía puesta la víctima y con ella el atacante se limpió el miembro al tiempo que limpió su parte intima a MARÍA CLARA con la misma prenda; la víctima asegura que luego volvió a tomarla por la fuerza y como la mujer oponía resistencia, fue nuevamente golpeada y ya la mujer frente a la fuerza de su agresor no pudo hacer nada, siendo penetrada otra vez por vía vaginal.(…)” De la colisión. En escrito adiado 15 de junio de 2016 dirigido al Juzgado

Primero Municipal del Circuito de Ipiales, el Gobernador del Resguardo Indígena de Ipiales señor Alirio Parmenidez Cuayal Cuaspud, cuyo contenido se sintetiza en solicitar se remita el proceso penal No 523566109643201500009, que cursa en el referido Juzgado por el delito de “Acceso Carnal Violento” para que dicho asunto sea atendido en la Jurisdicción Indígena, fundamentando su solicitud en el artículo 246 de la Constitución Política de Colombia. (folio 17 c.o.) El juzgado Primero Municipal del Circuito de Ipiales, en auto del 21 de junio de 2016, da respuesta a la solicitud elevada por el Gobernador Indígena, en los siguientes términos: “(…) si bien es cierto se ha acreditado que tanto el acusado y la víctima son comuneros de dicho resguardo y viven en dicho territorio, (…) sin embargo, hay un aspecto que determina que nuestra decisión de no acoger el envío de las diligencias, es el relacionado con la víctima, estamos frente a un delito como es el acceso carnal violento siendo la víctima una señora de 77 años, perteneciente a la tercera edad, por consiguiente de especial protección constitucional, en donde igualmente se involucra un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural, en este caso el supremo derecho a la libertad, integridad y formación sexual cuyos derechos tiene primacía, no solamente en nuestra constitución sino por vía de bloque de constitucionalidad. (…)” folio 19 c.o.) después de esbozar su motivación, resolvió tal petición negando la solicitud

planteada por el Resguardo Indígena de Ipiales y dispuso remitir las diligencias ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que se dirima el conflicto de competencia surgido y reglado por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, cuando strictu sensu el problema que se plantea escapa a las previsiones de los artículos 32.4, 33.5, 34.5 y 36.3 y por lo tanto se desplaza a la colisión de jurisdicciones que aparece contemplada en el artículo 112.2 de la Ley 270 de 1996. En esas condiciones, como el Juez decidió no entregar el proceso a la justicia indígena, quedó prácticamente trabada la contención y, en consecuencia, dispuso la remisión del conflicto a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a fin de que sea resuelto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos trabados entre distintas jurisdicciones, conforme los numerales 6 del artículo 256 de la Constitución Política y 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. Tal como se viene relatando, esta Corporación encuentra reunidos los requisitos constitucionales y legales para proceder a pronunciarse en adscripción de competencia, habida cuenta que se halla debidamente trabado el conflicto de jurisdicción, y consecuencia de ello pasará a resolverse, pues están dadas las exigencias que como extremos procesales y por razón del posible juez natural tiene previsto la Sala, precisamente ha expuesto este juez del Conflicto:

“Concepto nada extraño a la Carta Política de 1991 que rige el Estado Social y Democrático de Derecho en la República de Colombia, cuando previó como principio fundamental la supremacía de la Constitución en el artículo 4°1, lo cual implica que sus disposiciones no pueden ser contrariadas por norma legal, aunque “la Constitucionalidad de la Ley, no es óbice para considerar que su aplicación en una situación particular pueden resultar atendidas las especiales circunstancias presentes inconstitucional y deba prescindirse de darle aplicación. Ello ocurre, cuando los efectos de la ley referidos a una situación 1 La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. singular, producen consecuencias contrarias a la propia constitución, en un momento inicial o posteriormente”2. La anterior reflexión obedece al hecho de que el constituyente de 1991, al concebir funcionalmente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la Constitución Política, le previó como obligación en el artículo 256, entre otras potestades, Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones, sin que sea necesario de mayores disquisiciones jurídicas para entender que, como requisito sine qua non habilitante de esa función para ésta Sala resolver en adscripción de competencia, deben existir mínimo dos jurisdicciones enfrentadas positiva o negativamente en asumir un determinado asunto. Rigor normativo de índole constitucional replicado en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996), cuando en el artículo 112 numeral 2°

le señaló que le corresponde “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales”, precepto estatutario que igualmente exige la presencia de dos jurisdicciones para que la Sala pueda entrar a conocer y adscribir el conocimiento de un caso en concreto a una autoridad determinada. En ese orden normativo precedente y vinculante respecto de normas legales por su jerarquía en tanto la Constitución es norma de normas y las estatutarias se entienden como una especie de prolongación de la Constitución, devienen normas denominadas ordinarias para ejercer la función de administrar justicia, en este caso de índole procesal que fijan jurisdicción y competencia, al igual que la forma de proponer conflicto caso concreto, existía la Ley 600 de 2000 cuyo 2 Ver sentencia T-404 de 1992 artículo 93 determinó la colisión de competencia “cuando dos o más funcionarios judiciales consideren que a cada uno de ellos corresponde adelantar la actuación o cuando se niegan a conocerla por estimar que no es de competencia de ninguno de ellos”. Definición o concepto legal entendido bajo la égida de la competencia como subespecie al interior de la jurisdicción, en éste caso la ordinaria. Es necesario aclarar que si bien es cierto que, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del

artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. En igual sentido, reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido

en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. De la Jurisdicción. Entiéndase el concepto en forma de idea general, es decir, traduce el género cuando de administrar justicia se trata, pues la especie responde al concepto de competencia, en palabras simples, la jurisdicción es la forma general como el Estado ejerce la función de administrar justicia en todo el territorio nacional; mientras la competencia responde a la forma como se distribuyen funciones al interior de una jurisdicción, para lo cual la Constitución de 1991, a bien tuvo diferenciarlas en Ordinaria, Contencioso Administrativa, Constitucional, especiales como la Indígena y los Jueces de Paz, aunado a otras autoridades que ejercen jurisdicción como la disciplinaria y la hoy discutida

potestad de ejercerla la Fiscalía General de la Nación, pues entendido es que el artículo 1163 de la Constitución Política le fijó la función de administrar justicia no solo a los jueces de la República, también a la Fiscalía y a la Justicia Penal Militar. Entonces, entendida la jurisdicción como esa concepción latina juris-dictio, que traduce declarar el derecho, significa que la misma puede ser definida como la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley, mediante la sustitución, por la actividad de los órganos públicos, de la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente efectiva. Esta definición hay que referirla, por un lado, a cuanto hemos escrito en torno al fin procesal; y ello es natural, puesto que los conceptos de proceso y jurisdicción son correlativos entre sí; por otro lado, tiende a diferenciar la actividad jurisdiccional de otras formas de actividad4. Es tan genérico el concepto de jurisdicción, tal como se concibió en el Estado de Derecho, que puede abarcar una misma jurisdicción múltiples facetas de orden competencial, a manera de ejemplo en la ordinaria, cobija especialidades entre otras como la civil, penal, laboral, agrario, familia, de allí lo anti técnico de hablar de jurisdicción penal o jurisdicción civil; concepto entonces universal que implica el ejercicio de poderes, los cuales por sí mismo pueden pertenecer también a órganos no jurisdiccionales, pero tienen carácter jurisdiccional, por el fin a que están destinados; no obstante aparecen como estrictamente jurisdiccionales los

3 La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar, entre otras autoridades administrativas y particulares allí previstas 4 La Jurisdicción y la Competencia. Giuseppe Chiovenda. Editorial Leyer (pg.9) actos donde se realiza la sustitución de una función del Estado como actividad pública, a manera de ejemplo las sentencias, en tanto no lo es, los actos destinados simplemente a prepararla o hacerla posible, pues no en vano los poderes jurisdiccionales son de decisión, coerción y documentación. De la competencia. Como se dijo antes, responde a esa distribución de la jurisdicción para asuntos específicos y concretos que debe conocer un determinado funcionario judicial, en otras palabras, “se llama competencia de un Tribunal el conjunto de las causas en que puede ejercer, según la ley, su jurisdicción, y en otro, se entiende por competencia esta facultad del Tribunal considerada en los límites en que le es atribuida. Un juez o Tribunal, respecto de las causas en que es competente por ley, se denomina juez natural de la causa y de las partes”5. Lo anterior significa que mientras la jurisdicción está demarcada por la propia Constitución, la competencia se define en la ley procesal y conforme a ellas el juez natural, los delineamientos de la jurisdicción conforme a la constitución son el género de funciones allí previstas, en tanto para la competencia es posible delimitarla según criterios que la determinan, como el objetivo, funcional y

territorial. RESGUARDO INDIGENA DE IPIALES El Gobernador del Resguardo Indígena de Ipiales, solicitó el traslado del proceso penal para que sea atendido en la Jurisdicción Indígena, solicitud que soporta en que los implicados en el proceso son indígenas pertenecientes al Resguardo Indígena de Ipiales. (Folio 17 c.o.) 5 La Jurisdicción y la Competencia. Giuseppe Chiovenda. Editorial Leyer (pg.185) JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA “(…) Henry Erney Quistial, dada su condición de indígena residente en una vereda no muy lejana al caso urbano de Ipiales, que no aislado de la cultura como para pretender pensar en una diferencia de racionalidad, por lo que creemos que sabía que estaba cometiendo y cometió un acto ilícito, por lo que no resulta contrario e inconveniente, juzgarlo de acuerdo con el sistema jurídico ordinario” (folio 17 c.o.) Razones potísimas para remitir el presente asunto ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a voces del artículo 256, numeral 6 de la Constitución Política y artículo 112 – 2 de la Ley 270 de 1996, a efecto que se dirima el conflicto planteado. Del caso en concreto. Cuando se detiene la Sala en observar los artículos desde el principio enunciados como caracterizadores del conflicto y su definición, tanto desde el punto de vista legal ordinario, legal estatutaria y constitucional, no puede menos que llegar a la reflexión de si está bien ignorar una jurisdicción para imponerle cargas funcionales en determinado momento,

cuando desconoce o no tiene presente la existencia de diligencias respecto de la cuales poseen el derecho a pronunciarse para rechazar o reclamar la competencia, bajo concepciones parciales o inclinadas a respetar o preponderar unos principios rectores de la administración de justicia sobre otros. Claro que no está bien, al juez natural de cada causa o quien ostente tal condición judicial le amparan derechos obligatorios de reconocer y respetar por el juez del conflicto, no en vano el artículo 228 de la Constitución Política, estableció que el funcionamiento de la administración de justicia será “desconcentrado y autónomo”, pero en aras de las garantías y derechos de quienes cumplen tan loable función, el artículo 230 del Ibídem, diseñó para la actividad judicial que “los jueces, en sus providencias, sólo estarán sometidos al imperio de la ley”. Esa independencia demarca un ámbito funcional que no sólo debe ser acatado por quien la ostenta, también garantizado por otros componentes del aparato judicial en su estructura macro. Tal independencia implica además, la potestad de pronunciarse libremente sobre aspectos procesales y sustanciales que cree son de su resorte funcional, para una vez planteado el debate entre los enfrentados --cuando se trate de jurisdicción--, pueda el juez del conflicto resolver sobre esos supuestos debatidos, pero no está bien escuchar la posición de una sola de las partes para entrar a imponer a otra o extraerle de su conocimiento un asunto del cual no tiene la menor información, no es sano en el Estado de Derecho vencer a alguien sin haber sido oído6. Mediante auto del 08, de julio de 2016, esta Superioridad ordenó decretar la

práctica de pruebas, entre otras:

I. Oficiar a las autoridades del Cabildo Indígena del Resguardo de Ipiales parcialidad AGAILO vereda CHAGUAIPE del municipio de Ipiales - Nariño, se sirva informar con destino a las presentes diligencias, lo siguiente:

1. Informe cuáles son las autoridades judiciales que tiene establecidas en dicho Cabildo, cómo funcionan y cómo están estructuradas.

2. Cuáles normas y procedimientos tiene establecidos el Cabildo para juzgar los delitos cometidos por sus integrantes, especialmente si cuentan con 6 Ver radicado No. 110010102000200902089 00 de fecha 14 de septiembre de 2009 normas y procedimientos para juzgar los delitos de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años y Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años.

3. Cuáles son las penas establecidas para castigar dichas conductas, cómo se ejecutan y quién las ejecuta.

4. Así mismo, deberá allegarse copia de los Estatutos Internos del Cabildo donde esté consignada la anterior información.

II. Oficiar a la Coordinación de la Jurisdicción Indígena del Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Organización Nacional Indígena de Colombia y al Ministerio del Interior, para que se sirva allegar la siguiente información del Cabildo Indígena del Resguardo de Ipiales parcialidad AGAILO vereda

CHAGUAIPE del municipio de Ipiales - Nariño:

1. Cuáles son las autoridades judiciales que tiene establecidas dicho Cabildo, cómo funcionan y cómo están estructuradas.

2. Cuáles normas y procedimientos tiene establecidos el Cabildo para juzgar

los distintos delitos cometidos por sus integrantes.

3. Cuáles son las penas establecidas para castigar dichas conductas, cómo se ejecutan y quién las ejecuta.

RESPUESTAS DE LOS AUTORIDADES OFICIADAS La Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) En escrito del 26 de julio de 2016 contestó en los siguientes términos: “En cuanto al ejercicio de la jurisdicción propia de cada cabildo y/o resguardo, frente a delitos tipificados en la jurisdicción penal Colombiana, se hace necesario que se consulte directamente al que se requiera (en este caso Cabildo Indígena del Resguardo de Ipiales Parcialidad Agailo, Vereda Chaguaipe del Municipio de Ipiales - Nariño), ya que esta organización no maneja la base de datos que llevan a cabo los resguardos y/o Cabildos Indígenas de Colombia, frente a los casos de jurisdicción propia, como a las múltiples costumbres que tienen cada uno a la hora de administrar justicia, la cual obedece al ejercicio de gobierno propio y autonomía de nuestras comunidades” (sic). El Resguardo Indígena Ipiales En escrito del 08 de agosto de 2016 contestó en los siguientes términos: Frente a la primera pregunta: 1.Cuáles son las autoridades judiciales que tiene establecidas dicho Cabildo, cómo funcionan y cómo están estructuradas. “La autoridad del territorio indígena de Ipiales es la Comunidad y de ella emana su gobierno constituido por la Honorable Corporación del Cabildo, en cabeza del Tayta Gobernador o Mama Gobernadora .

Frente a la segunda pregunta: 2.Cuáles normas y procedimientos tiene establecidos el Cabildo para

juzgar los distintos delitos cometidos por sus integrantes, en este caso los delitos de Acceso Carnal Violento con menor de 14 años y Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años. “Este sistema jurídico propio se sustenta y se fundamenta en la preexistencia de un derecho o costumbre jurídica entre los indígenas integrantes de nuestro resguardo; (…) el afectado de manera oral pone en conocimiento de la Corporación del Cabildo el problema suscitado, luego son los regidores los encargados de investigar, averiguar y constatar la ocurrencia o no de lo relatado, cuando se trata de delitos más complejos como el que se cuestiona (acceso carnal violento) la prueba fundamental es el examen médico legal aportado, para determinar si efectivamente hubo acceso carnal violento. … “En el juzgamiento este procedimiento tiene una secuencia lógica; en primera instancia la Corporación del Cabildo en cabeza miembro que designe el Gobernador Indígena, abre la sesión encomendándose a la Virgen Santísima e instala la Asamblea.

Frente a la tercera pregunta: 3.Cuáles son las penas establecidas para castigar dichas conductas, cómo se ejecutan y quién las ejecuta. “Existen un sin número de sanciones como: en el caso de los delitos de acceso carnal violento, las penas que generalmente se imponen son fuerte o látigo, su número es determinado por la Corporación del Cabildo, lo mismo que el valor de la indemnización y el tiempo de trabajo a la comunidad y el aislamiento en el calabozo de la Casa Mayor del resguardo. (sic) ”

Frente a la cuarta pregunta:

4.Así mismo, deberá allegarse copia de los Estatutos Internos del Cabildo donde esté consignada la anterior información. Fue aportada en siete (7) folios. La Coordinación Grupo de Investigación y Registro Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. En escrito del 23 de septiembre de 2016 contestó en los siguientes términos:

Frente a la primera pregunta:

1. Cuáles son las autoridades judiciales que tiene establecidas dicho Cabildo, cómo funcionan y cómo están estructuradas. “Al respecto queremos aclarar que nuestra base de datos figura registrado el resguardo de Ipiales como de origen colonial, el cual debe ser restructurado por el Incoder hoy Agencia Nacional de Tierras, como entidad competente para constituir, ampliar, sanear y reestructurar resguardos indígenas de origen Colonial” consultada la base de datos institucionales de Autoridades y/o Cabildos indígenas, se encuentra registrado el señor ALIRIO PARMENIDEZ CUAYAL, como Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo Ipiales. (…) (sic). “Además, una vez revisado los censos aportados por el Resguardo Ipiales, se encontró que la Parcialidad Agailo Vereda Chaguaipe hace parte del mismo, pero esta Dirección no registra información de parcialidades”

Frente a la segunda pregunta:

2. Cuáles normas y procedimientos tiene establecidos el Cabildo para juzgar los distintos delitos cometidos por sus integrantes. “(…) sin embargo para el caso del Resguardo Indígena de Ipiales, no contamos con dicho documento” (sic).

Frente a la tercera pregunta:

3. Cuáles son las penas establecidas para castigar dichas conductas, cómo

se ejecutan y quién las ejecuta. “(…) no tenemos información al respecto” Solución del asunto. Para este tipo de casos se tiene establecido una serie de requisitos sine qua non para que proceda el reconocimiento del fuero constitucional otorgado a los grupos indígenas asentados en el territorio nacional, como prerrogativa especial creada por el Constituyente de 1991, en protección de los considerados para esa época, grupos marginados, constitutivos de las etnias hoy celosamente salvaguardadas por el nuevo ordenamiento jurídico, fue así como en Asamblea Nacional Constituyente se plasmó en el artículo 246, de la nueva Constitución el nacimiento a la vida jurídica de una jurisdicción especial, teniendo como destino inmediato los pueblos indígenas, a fin de que dentro de su ámbito territorial y conforme a sus naturales normas y procedimientos administren justicia, mientras no sean contrarios a la Constitución. Aunque la legislación interna es escasa sobre el desarrollo de esta norma constitucional, igual se marca una tendencia protectora sobre la autonomía de estas comunidades para resolver conflictos internos, independientemente de su índole o naturaleza. Tal reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, fue el logro de la pluriparticipación en la concepción del nuevo marco constitucional, quienes en la lucha por hacer valer su raza, tradición y cultura, consiguieron hacer prevalecer su autonomía para ser respetada por el resto del ordenamiento tanto institucional como jurídico. Sin embargo, como se dijo antes, el reconocimiento del aforo constitucional exige la integración de varios elementos que lo identifican, y varias circunstancias que la condicionan para su desarrollo y aplicación, estas últimas

se dan en:  La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias que administren justicia en los pueblos indígenas.  La sujeción de dicha jurisdicción y las normas que los regulen a la Constitución y la ley. Y como elementos reconocidos por la misma Constitución Política, deben presentarse necesariamente aquellos de carácter personal y geográfico; el primero, hace relación a la pertenencia de las partes a una comunidad indígena que debe ser juzgado en su propio seno y el segundo, al derecho de esas comunidades de juzgar los hechos cometidos al interior de su territorio. Quiere decir entonces que de faltar uno de estos dos elementos, permite desconocer el fuero constitucional y se asuma la solución del asunto por vía ordinaria en cabeza de los jueces de la República que sean competentes. Esa disertación respecto de la independencia de estas comunidades para resolver sobre sus propios asuntos, obedece a que, sí el artículo 7° de la C.P. establece y reconoce como principio fundamental la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, quiere decir que el Estado también está orientado hacia la protección de la identidad de cada grupo humano y sus manifestaciones culturales y una de sus formas es precisamente el reconocimiento y respeto por su independencia justiciera, entregándoles autonomía en el ejercicio de funciones jurisdiccionales según sus normas y procedimientos, por ende, el protegido en forma directa por estas prerrogativas constitucionales son las personas pertenecientes a dicha comunidad, resguardo, cabildo o como se llame el grupo al que pertenezcan según la división política por ellos concebida. Sumado a ello y como elemento nuevo, se tiene la cosmovisión propia de su

cultura que le permite interactuar por dentro o fuera de su cultura y conforme a ello determina su comportamiento, factor que ha de analizarse en cada caso concreto para complementar los otros factores determinantes de la competencia o excluyentes de éstos. Son los anteriores conceptos los que permiten en un caso determinado, conceder o no a las autoridades indígenas la potestad de asumir sus propias responsabilidades a desarrollar de acuerdo a su conciencia e identidad cultural, en razón de estar habilitados para gobernarse y auto determinarse por mandato constitucional expreso, pues contando en su interior con mandamientos que los regentan, según sus tradiciones, costumbres y usos, debe permitírseles desarrollar esa cultura, cultivada con identidad propia y mantenida por encima de factores endógenos que han intentado perturbarla o desconocerla. Si bien es cierto que para el caso que ocupa la atención de esta Colegiatura, es claro que se confluyen los elementos personal, objetivo y territorial, factores indispensables que constituyen la competencia en la jurisdicción indígena, no puede esta Sala Superior, desconocer que se trata de un asunto de acceso carnal violento, en la humanidad de una persona de la tercera edad (77) años tal y como se desprende del escrito de