CSDJ - F11001010200020160138300ADJUNTA20160907113658-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., agosto veinticuatro de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201601383 00 Aprobado según Acta No. 081 de la misma fecha OBJETO DE LA DECISIÓN Dirimir el conflicto negativo de competencias entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo representada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, la Jurisdicción Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, con ocasión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho –de carácter laboral-, incoado por Hermeliza Viáfara Zúñiga, por intermedio de apoderado judicial, contra la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. I.- ANTECEDENTES PROCESALES El presente conflicto de competencia entre las jurisdicciones citadas, se generó en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (fls 1 al 24), radicado el 15 de marzo de 2013 (fl 24) por el apoderado judicial de HERMELIZA VIÁFARA ZÚÑIGA, con la finalidad que se declare la nulidad del acto administrativo No. 41433101853003166 del 29 de noviembre de 2014, mediante el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción

moratoria de las cesantías a que tiene derecho. Que como consecuencia de la nulidad declarada, se le pague a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento de la indemnización o sanción moratoria en cuantía de 1 día de salario por cada día de retardo o mora, de que trata la ley 1071 de 2006. Mediante providencia del 10 de febrero de 2016 (fls 198 al 202) el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró la falta de competencia por jurisdicción para conocer del referido proceso y, lo remitió al turno de los juzgados laborales del circuito para su reparto. Remitida la demanda, correspondió al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, Despacho judicial que mediante auto de abril de 2016 (fls 206 y 207), resolvió promover conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones y, ordenó remitir el proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. II.- POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al momento de resolver el recurso de apelación impetrado por el apoderado del demandante contra la Sentencia 084 del 12 de junio de 2015, proferido por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Cali, decidió declarar la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y ordenó remitirlo a los Juzgados Laborales del Circuito de Cali, fundamentando tal decisión en la providencia del 3 de diciembre de 2014, radicación 201401755 00 proferida por esta Sala, en la

cual se indicó que el elemento central de estos procesos es la consecuencia jurídica por la mora y no la discusión de la legalidad del acto que niega el pago de la sanción, la cual opera ipso iure, es decir, de pleno derecho. Agregó que de no requerirse un proceso de conocimiento lo que procede es el ejecutivo del resorte de los jueces laborales ya que no encuadra en las hipótesis del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. Por su parte, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, apoyó su falta de competencia para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y para ordenar la nulidad del acto ficto referido, en providencia de esta Corporación, radicada al No. 201400231 00 del 21 de mayo de 2014, en la cual se sostuvo que la pretensión no advertía mayores dificultades, en el sentido de buscar la nulidad del acto administrativo ficto, con el cual se expresó la voluntad de la administración en punto de la petición de la demandante y por ende es susceptible de ser controvertido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues el pago que pretende es secundario. Además el demandante desde el comienzo optó por la nulidad del acto administrativo y como consecuencia de ello, el pago de una sanción moratoria y no como al revés lo entendió el Tribunal. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR 1.- Competencia De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 61 del artículo 256 de la Constitución Política, y en armonía con lo preceptuado por el numeral 22 del

artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 33 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.- Problema jurídico a resolver y metodología a seguir para solucionarlo. Le corresponde a esta Sala definir si le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo o a la ordinaria laboral, conocer sobre la demanda 1 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 2 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional.

3 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. dirigida hacia el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por la demandante por la cancelación tardía de las sumas de dinero correspondientes a sus cesantías reconocidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No. 4143.3.21.4899 del 30 de junio de 2009. La Sala precisa que el problema jurídico planteado, se resolverá aplicando la normatividad que guía el asunto, así como el precedente horizontal de esta Sala sobre la materia, vertido en la providencia del 3 de diciembre de 2014, radicado No. 110010102000201401755 00, en la cual reorientó su jurisprudencia sobre la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los servidores públicos y unificó la posición al respecto. A partir de ese momento y hasta la actualidad esta Sala ha seguido su precedente horizontal4, el cual deberá mantenerse, mientras no se presente una nueva posición cumpliendo con los requisitos de transparencia y de razón suficiente, esto es, indicar expresamente la tesis anterior y explicar las razones infirmantes o de derrotabilidad a partir de nuevos criterios reinterpretativos de las normas constitucionales y legales5. 4 Sobre el seguimiento del citado precedente, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: del 15 de octubre de 2015, Sala No. 086, radicado No. 201503194 -00, M.P. Wilson Ruiz

Orejuela; del 14 de enero de 2016, Sala No. 002, radicado No. 201504004-00, M.P. María Rocío Cortés Vargas y, del 18 de mayo de 2016, Sala No. 043, radicado No. 2016000370-00, M.P. María Lourdes Hernández Mindiola. 5 Sobre el tema, la Corte Constitucional en las sentencias T-1625 de 2000, T-698 de 2004, T-683 de 2006 y T-766 de 2008 y, T-161 de 2010, sostuvo: “Para efectos de separarse del precedente (…) son necesarios dos elementos. De una parte referirse al precedente anterior y, por otra, ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio. El primer requisito es respuesta al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia. El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen. A partir de la referencia al precedente anterior, es posible entrar a ofrecer argumentos suficientes que justifiquen su abandono o revisión. No se trata, en este orden de ideas, simplemente de ofrecer

argumentos en otro sentido, sino que resulta indispensable demostrar que los argumentos que 3.- Siguiendo el precedente horizontal de esta Sala se asignará el asunto a la jurisdicción ordinaria laboral. En la providencia mencionada que sirve de precedente horizontal, esta Sala se refirió expresamente a las tesis sobre la materia que venía sosteniendo hasta ese momento y advirtió la disparidad de criterios mantenidos, lo que generaba un aumento de conflictos negativos de competencia entre las jurisdicciones de lo contencioso administrativo y ordinaria laboral por el conocimiento de las demandas en las que se pretende el pago de indemnización moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías reconocidas, debido a la incertidumbre imperante en los despachos judiciales a nivel nacional. Fue por ello que se expresaron argumentos suficientes para la orientación de una posición coherente que ofreciera a los ciudadanos y a los despachos judiciales certidumbre sobre el mecanismo idóneo para reclamar el pago de la aludida acreencia laboral. Previo análisis del contenido y alcance de lo regulado en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006) sobre la regulación de la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, a cargo del empleador moroso, la Sala expuso las siguientes reglas jurisprudenciales: soportan el precedente no son válidos, suficientes, correctos, etc. El juez tiene la obligación de motivar sus decisiones. Ello implica el justificar su postura frente a otras consideraciones que han sido base de decisiones anteriores. Sólo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la igualdad

impone en la aplicación e interpretación del derecho. Sin dichas razones, el cambio de jurisprudencia será simplemente la introducción de un acto discriminatorio, incompatible con la Constitución. En el fundamento 10 b) de esa sentencia se han presentado razones que hacen válido y admisible el cambio o separación del precedente”. La pretensión formalmente manifestada por los demandantes canalizada mediante el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho –nulidad del acto expreso o fictono determina por sí sola la jurisdicción competente para este tipo de litigios, cuando las normas jurídicas de derecho objetivo que delimitan la jurisdicción y competencia son de orden público y, por ello no pueden desconocerse por las partes del proceso, así como tampoco por las autoridades judiciales, a quienes no les está permitido convalidar tal voluntad cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico. Basta recordar que en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, el legislador dispuso directa e inmediatamente que la entidad obligada reconocerá y cancelará la sanción moratoria al beneficiario, consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en esa norma. No es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la pretensión real y el objeto del litigio, integrando las circunstancias de hecho y de derecho que la rodean y condicionan la que permite establecer la autoridad judicial competente para su conocimiento y

definición. Lo pretendido desde el punto de vista sustancial o material en estos casos, es obtener por vía judicial el pago de la sanción moratoria prevista en la ley por el pago inoportuno de las cesantías que ya han sido reconocidas –con orden de pago-, por parte de la entidad estatal demandada. El litigio o controversia judicial que surge tiene como elemento central determinante la consecuencia jurídica por el hecho de la mora en el pago efectivo de las cesantías del servidor público, de tal suerte que el pretendido debate sobre el control de legalidad a la respuesta negativa dada por la autoridad administrativa obligada por ley al pago de la sanción moratoria, es accesoria, innecesaria o irrelevante, pues la sanción prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 opera por ministerio de la ley y el derecho a su pago no depende, de reconocimiento o declaración por parte del obligado, ni tampoco de autoridad judicial. Al no requerirse un proceso judicial declarativo y de condena, lo procedente es la acción ejecutiva, dirigida a la jurisdicción ordinaria, pues tal proceso ejecutivo no se subsume ni encuadra dentro de los 4 supuestos contemplados en el artículo 104-6 de la Ley 1437 de 2011, motivo por el cual la ejecución corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2-5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por la Ley 712 de 2001, según el cual, la “Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, conoce de (…) la ejecución de obligaciones emanadas de la

relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad”. Norma concordante con la cláusula general y residual de competencia que distingue a la jurisdicción ordinaria, tal como lo regula el artículo 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996). Como la fuente directa de la obligación de pagar la sanción moratoria en materia de cesantías es la ley, el proceso ejecutivo debe fundarse en título ejecutivo complejo, sin el cual no es posible la ejecución, integrado por: (i) el acto administrativo en firme que previamente reconoció, liquidó y ordenó el pago de las cesantías al servidor público; y (ii) la prueba del pago extemporáneo y de su fecha. Esos son los requisitos mínimos que deberán verificar los jueces laborales dentro de la jurisdicción ordinaria. Finalmente, consideró la Sala que la posición fijada permite garantizar de la mejor manera posible al Tribunal Supremo de Conflictos de Competencia entre distintas Jurisdicciones, el derecho fundamental de toda persona para acceder a la administración de justicia, en los términos del artículo 229 de la Carta Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa al acceso, no sólo formal sino sustancial, real y efectivo a la justicia. 3.1. Aplicación del precedente horizontal de la Sala al caso concreto. En el caso examinado, la Sala encuentra que la pretensión real de la demanda incoada mediante apoderado judicial por la señora Hermeliza Viáfara Zúñiga, tiende indudablemente a obtener el pago de la sanción moratoria a su favor, por la cancelación presuntamente extemporánea de las

cesantías parciales, cuyo reconocimiento, liquidación y pago fue ordenado por la Secretaría de Educación de Cali – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, mediante Resolución No. 4143.3.21.4899 del 30 de junio de 2009, cuyo desembolso, según afirmación del demandante, se hizo efectivo el 1º de febrero de 2010 mediante consignación en el Banco BBVA. Al encontrarse acreditado que la pretensión real de la demanda consiste en el pago de la indemnización por la cancelación extemporánea de las cesantías parciales previamente reconocidas, corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social, representada en este caso por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, el cual deberá evaluar si la presente demanda, reúne en concreto las exigencias mínimas en los términos descritos en el precedente horizontal de esta Sala. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, suscitado entre el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, asignando el conocimiento de la demanda incoada por HERMELIZA VIÁFARA ZÚÑIGA por intermedio de apoderado judicial, contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social, representada por

el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial