CSDJ - F11001010200020160147600ADJUNTA20160831115312-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 24 de agosto de 2016 Aprobado según Acta de Sala No. 081 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201601476 00

ASUNTO A DECIDIR Se pronunciará la Sala sobre el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO CIVIL MUNICIPAL DE CALI y EL JUZGADO DIECISÉIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO CALI-VALLE con ocasión a la demanda ejecutiva promovida por Fiduciaria Previsora S.A actuando como liquidadora y vocera del patrimonio autónomo de remanentes Etesa en liquidación en contra de Diversiones el Ruby Limitada en Liquidación. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El 16 de diciembre de 2015, el Patrimonio Autónomo de Remanentes Etesa en Liquidación administrado por la Fiduciaria Previsora S.A presentó demanda ejecutiva a través de apoderado judicial contra Diversiones el Ruby Limitada en Liquidación con el fin de hacer exigibles las obligaciones deprecadas en el libelo de las pretensiones de la demanda, con ocasión del vínculo contractual de Fiducia Mercantil No.3-1-29216 de agosto de 2012 suscrito entre las partes aludidas. 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201601476 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones “Pretende la entidad ejecutante, se dicte orden de pago a su favor y a cargo de Diversiones Ruby Ltda en Liquidación, por las sumas ordenados en el acta de liquidación del contrato de concesión No.CO444 de junio 4 de 2007 que sirve de titulo ejecutivo en el presente asunto , esto es la Resolución No.0500 de mayo 2 de 2011, donde se ordenó a la sociedad ejecutada , a pagar a favor de Etesa en Liquidación la suma de $65.720.243.oo por concepto de derechos de explotación , acorde a los términos indicados en el informe final del alusivo contrato de concesión , al igual que los intereses moratorios y la corrección monetaria” PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES Mediante auto de 2 de febrero de 2016 el JUZGADO DIECISEIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SANTIAGO DE CALI, rechazó la demanda declarando la falta de jurisdicción para conocer del asunto de la referencia ordenando remitir el expediente a los Juzgados Civiles Municipales con base en las siguientes consideraciones: Aludió al artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 señalando que allí se desprende esa jurisdicción de conocer de los procesos ejecutivos derivados de los contratos celebrados por las entidades.

Citó el artículo 105 ibídem indicando advertir varios aspectos esenciales que se debe tener en cuenta para excluir la competencia de la jurisdicción administrativa por tratarse de controversias relativas a contratos celebrados por las entidades públicas

que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera. Manifiesta tener en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad demandante quien actúa como representante legal de Etesa en Liquidación; al estar en proceso de liquidatario, hace parte de las entidades prescritas en el cánon referido inicialmente. En tal sentido la Superintendencia de Colombia certifica a la Fiduciaria Previsora como compañía de seguros, es una sociedad de económica mixta, carácter indirecto 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201601476 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones del orden nacional sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado además se encuentra sometida al control y vigilancia que ejerce la

Superintendencia Financiera de Colombia. Conforme a lo anterior es claro que la Fiduciaria la Previsora S.A fue escogida como vocera y administradora fiduciaria del patrimonio autónomo de remanentes de la extinta Etesa, para lo cual suscribió el contrato de fiducia mercantil No.3-1-29216 entre la Fiduciaria y Etesa en liquidación, lo que claramente determina que la obligación reclamada es un tema eminentemente financiero de conformidad con el artículo 35 de la Ley 1328 de julio 15 de 2009, que modificó decreto 663 de 1993. Finalmente consideró que el despacho no es competente para conocer del presente

asunto por lo anteriormente señalado. JUZGADO DOS CIVIL MUNICIPAL DE CALI, rechazó la demanda por falta de jurisdicción y ordenó la remisión de las diligencias al Consejo Superior de las Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinaria con base en los siguientes argumentos: Citó el artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993 que se refiere a los contratos de concesión celebrados por entidades estatales. Manifestó que el Consejo de Estado ha expuesto que tratándose del contrato de concesión (que lo toma indefectiblemente como un contrato estatal) en donde interviene una entidad pública, no debe limitarse tal concepto a lo dispuesto en la norma en cita, pues en sentencia del 28 de mayo de 2015 con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio se clasifican otra clase de concesiones cuando se encuentra involucrada una entidad estatal, como es el caso de la concesión para la explotación de juegos de apuestas permanentes. 4

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201601476 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Al involucrarse un patrimonio autónomo de remanentes Etesa en liquidación aquél es el demandante y no la entidad Fiduciaria-la Previsora por cuanto éste no actúa en nombre propio sino solo de vocera de la misma, tal y como lo estipuló en el contrato

de Fiducia Mercantil No.3-1-29216. Al no ser la referida Fiduciaria parte en estricto

sentido, sino la vocera del patrimonio autónomo que es el llamado a responder por la obligación exigida , no puede argumentarse la exclusión invocada por el Juzgado remitente contenida en el numeral 1 del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011, pues el contrato que da origen a la ejecución que aquí se pretende, insistió el Juzgado, se celebró entre una sociedad de carácter privado y una empresa industrial y comercial del estado ( antigua Etesa) del cual tampoco es posible predicar que tenga o haya tenido carácter financiero. Es por ello que en la actualidad los patrimonios autónomos son considerados como partes procesales, a la par que en el proceso deben actuar a través de sus voceros. En efecto toda discusión quedó zanjada por el nuevo Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). Por lo anterior, propuso conflicto negativo de jurisdicciones y ordenó la remisión de las diligencias a esta Colegiatura, para dirimirlo. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en elnumeral2ºdel artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. 5

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201601476 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a

pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso:“(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que“…para que la Corte Constitucional pueda

ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo y para que se 6

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201601476 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite.

Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales. 2.- La Solución del conflicto. Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO CIVIL MUNICIPAL DE CALI y EL JUZGADO

DIECISÉIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO CALI, promovido por la Fiduciaria Previsora S.A actuando como liquidadora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes ETESA la cual presentó demanda ejecutiva en contra de Diversiones el Ruby Limitada en Liquidación, con el fin de hacer exigibles las obligaciones deprecadas en el libelo de las pretensiones de la demanda, con ocasión al vínculo contractual. Caso en concreto Esta Corporación ha decantado que a efectos de fijar la jurisdicción, se debe tener en cuenta las pretensiones de quien actúa y los hechos en que se apoya; en este orden de ideas, la demanda ejecutiva promovida por Fiduciaria Previsora S.A actuando como liquidadora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes Etesa en liquidación contra Diversiones el Ruby Limitada en liquidación pretende se dicte orden de pago a su favor por las sumas ordenadas en el acta de liquidación del contrato de 7

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201601476 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones concesión No.C0444 de junio 4 de 2007 que sirve de título ejecutivo ; esto es resolución No.0500 de mayo 2 de 2011 donde se ordenó a la sociedad ejecutada, a pagar a favor de ETESA en liquidación la suma de $65.720.243 por concepto de derechos de explotación , acorde a los términos expuestos en la misma.

Es prevalente analizar el tipo de contrato que es la fuente al título base del recaudo, que se adjunta en la presente demanda. “El contrato de concesión encuentra su definición en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contratos de concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. El Consejo de Estado, ha pronunciado que tratándose del contrato de concesión ( lo toma indefectiblemente como un contrato estatal ) en donde interviene una entidad pública , no se debe limitar al concepto de contratos de concesión dispuestos en la norma en cita, pues en sentencia del 28 de mayo del 2015, con la ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio , se clasifican otras modalidades de concesión cuando se encuentra involucrada una entidad estatal, como es el caso de la concesión para la explotación de juegos de apuestas permanentes” Al analizar el negocio jurídico que da lugar a la obligación que aquí se cobra, se

avizora que el contrato de concesión No.CO444 fue celebrado por una entidad estatal y el particular Diversiones el Ruby Ltda, permitiendo establecer que la jurisdicción aplicable a este caso es la contenciosa administrativa de conformidad con el numeral 6 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 que reza: “De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución 8

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201601476 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

(…)

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. (…)” Por otro lado reitera la Sala que ETESA EN LIQUIDACION, entidad que tiene la

calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado, y quien por lo general se rige por las normas del derecho administrativo, suscribió contrato de concesión con Diversiones el Ruby Limitada en Liquidación; esto es contrato estatal regido por la ley 80 de 1993, y que contiene cláusula exorbitante de caducidad, la cual fue aplicada en este caso, por incumplimiento del contratista. Es así que, con la expedición del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato de concesión, y ordenó el pago de una suma de dinero a la aquí demandada, por medio de la resolución No. 0500 del 2 de mayo de 2011, el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ETESA EN LIQUIDACIÓN se pretende la ejecución de esa suma de dinero mediante un proceso ejecutivo. Este acto administrativo, presentado como título ejecutivo es la esencia de la demanda, y en consecuencia, se pide como mandamiento de pago a favor de ETESA EN LIQUIDACION la suma de dinero allí estipulada, más los gastos de administración, los intereses moratorios, gastos de explotación y corrección monetaria. 9

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201601476 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones También es notorio que el contrato aludido con fecha del 4 de junio de 2007, que

suscribió PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES ETESA EN LIQUIDACION

administrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A con DIVERSIONES EL RUBY LTDA se realizó cuando la entidad fue decretada su en liquidación, y por ende solicitó la administración de sus remanentes. Es por eso que el proceso ejecutivo que se derivó, proviene de la ejecución de un acto administrativo expedido por una autoridad

pública EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA EN LIQUIDACION.

Así las cosas, el conflicto aquí planteado se dirimirá en el sentido de atribuir el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el mismo sentido se pronunció la Corporación frente al similar acontecer fáctico, en el radicado 201402254 00 con ponencia del Magistrado José Ovidio Carlos Polanco el 29 de abril de 2015. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- Asignar la competencia para conocer del presente asunto a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por, el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, al que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, al Juzgado Segundo Civil Municipal De Cali 10

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201601476 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones TERCERO. Por la secretaría judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial