CSDJ - F1100101020002016016000020170207192634-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación 110010102000201601600 00 /C Aprobado según Acta No. 6 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación de competencia presentada por el señor Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales, al considerar que la competencia es de la Jurisdicción Especial Indígena y no de la Jurisdicción Penal Ordinaria, en cabeza de Juzgado Promiscuo de Familia de Ipiales, por un proceso de filiación natural. ACLARACIÓN PREVIA Teniendo en cuenta que en el presente caso se estudiará un proceso de filiación extramatrimonial de menor de edad, como medida de protección de su intimidad, debe ordenarse la supresión de esta República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones providencia y de toda futura publicación de la misma de su nombre y el del demandado, al igual que los datos e informaciones que permitan identificarlos, tales como el nombre de la vereda, o los de los testigos. Por lo tanto se cambiarán los nombres de la menor de edad por el de

“Blanca” y del demandado por “César”. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Ipiales, se tramita un proceso de investigación de paternidad de la madre de la niña “Blanca”, en contra del señor “César”, presentado por una Defensora de Familia del Instituto de Bienestar Familiar, en el cual se admitió la demanda mediante auto de 4 de febrero de 20151,se notificó al demandado el 19 de mayo de 20152, se realizó audiencia de interrogatorio al demandado el 19 de mayo de 20153, se recibió la contestación de la demandada por el apoderado del demandado4,mediante auto de 2 de junio de 2015, se abrió a pruebas el proceso y se decretaron pruebas5, que se reiteran en auto de 2 de julio de 20156, se recibe interrogatorio de parte al demandado el 17 de julio de 20157, y se reciben testimonios los días 1 F. 12 anexo 2 F. 21 anexo 3 F. 22 anexo 4 F. 24 anexo 5 F. 31 anexo 6 F. 43 anexo 7 F. 45 anexo 2 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones 21 y 22 de julio de 20158. Se amplió el término probatorio el 27 de julio de 20159, y se recibió el interrogatorio de parte a la demandante10, el 7 de septiembre de 2015.

Se recibió el resultado del examen genético de filiación11, que indicaba una probabilidad de paternidad del 99,999%, del que se corrió traslado en auto de 29 de septiembre de 201512, y vencido el término, mediante auto de 9 de octubre de 2015, se aprobó la experticia13. Mediante auto de 6 de noviembre de 2015, se citó al demandado, el señor “César”, para que bajo la gravedad del juramento y una vez puesto en su conocimiento el resultado de los exámenes con marcadores genéticos de ADN, dijera si era o no el padre extramatrimonial de la niña “Blanca”, fijando la fecha del 4 de diciembre de 201514, pero el apoderado del demandado pidió nueva fecha, fijándose para el 29 de diciembre de 201515, fecha en la que no compareció16 y mediante auto de 3 de marzo de 2016, se dejó el expediente a disposición de las partes por 3 días para que presentaran alegatos de conclusión17y el 14 de marzo de 2016, cumplido el término de rigor, pasó al despacho para fallo18. 8 F. 49 a 56 anexo 9 F. 58 anexo 10 F. 59 anexo 11 F. 64 anexo 12 F. 67 anexo 13 F. 69 anexo 14 F. 71 anexo 15 F. 76 anexo 16 F. 79 anexo 17 F. 85 anexo 18 F. 87 anexo 3 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones Es entonces cuando el Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales, presenta memorial el 13 de abril de 201619, solicitando el traslado del proceso a la jurisdicción especial indígena conforme a sus usos y costumbres, invocando lo normado en el artículo 246 de la Carta Política, los artículos 89, 10 y 11 del convenio 169 de la OIT y la Ley 21 de 1893. Frente a esta petición, el juzgado profiere el auto de 12 de mayo de 201620, alegando que el demandado nunca alegó su calidad de indígena y que solo cuando se conoce la prueba de ADN, se solicita la remisión del proceso a la jurisdicción indígena, provocando el conflicto, que ordena remitir a esta Sala en aplicación del artículo 112.2 de la Ley 270 de 1996.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256 numeral 6 de la Constitución Política y 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996. 19 F. 88 anexo 20 F. 89 anexo 4 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones

Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Caso concreto El gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales solicita el traslado del proceso de filiación extramatrimonial a su jurisdicción, invocando los

artículos 246 de la Carta Política, 89, 10 y 11 del Convenio 169 de la 6 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones OIT, y la Ley 21 de 1893, para darle trámite de acuerdo a sus usos y costumbres. Los 10 y 11 del Convenio 169 de la OIT, dicen: “Artículo 10. 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento. Artículo 11 La ley deberá prohibir y sancionar la imposición a miembros de los pueblos interesados de servicios personales obligatorios de cualquier índole, remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos”. No tiene artículo 89 este convenio, pues solo tiene 44. La Ley 21 de 1893, no existe, como sí la Ley 21 de 1991, que aprobó el convenio 169 de la OIT. Por su parte, la jueza Primera Promiscuo Municipal de Ipiales, se refiere a los criterios señalados por la Corte Constitucional en la C139 de 1996, y a alguna decisión de esta Sala, que no identifica, afirmando que se encontraba probada la calidad de indígena del

demandado, pero no de la menor “Blanca”, ni de su madre. Que el demandado desarrolla actividades que lo integran a la sociedad en general, lo mismo que la madre demandante. Y que excluye el 7 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones conflicto, el hecho de que con antelación, sin alegar la calidad de indígenas, las partes tramitaron el asunto ante el Instituto de Bienestar Familiar. Y solo hasta que llega la prueba de ADN, y el asunto está para proferir fallo, es cuando se solicita la remisión del proceso. Agrega, que por disposición del Decreto 2272 de 1989 en su artículo 5, es de su competencia este asunto, y por ende, deniega la remisión del proceso a la autoridad indígena solicitante. En la T-921 de 2013, se relacionan los criterios a tener en cuenta para la protección superior del menor indígena, en los siguientes términos: “ 6.5. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN RELACIÓN CON LOS MENORES INDÍGENAS 6.6.1. El interés superior de los niños indígenas ha sido analizado de manera especial por la jurisprudencia de esta Corporación, en la cual se ha reconocido que debe establecerse teniendo en cuenta las especificidades y el enfoque diferencial de los menores de edad que pertenecen a una comunidad indígena,

con el objeto de conciliar los derechos de los niños y su interés superior con los principios de identidad étnica y cultural y la pertenencia a una comunidad determinada21. 21 Con relación al interés superior del niño indígena, el principio pro infans se ha venido reconociendo y tutelando de manera que la prevalencia del interés superior del niño o niña se establezca teniendo en cuenta las especificidades y el enfoque diferencial de los menores de edad que pertenecen a una comunidad indígena. Esta prevalencia especial concilia los derechos de los niños y su interés superior con los principios de identidad étnica y cultural y la pertenencia a una comunidad determinada. 8 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones 6.5.2. La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños22 establece que “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma”23. Igualmente indica que los Estados partes se comprometen a “Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad

entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena”24. Por último, se dice que los Estados partes “alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena”25. 6.5.3. El Convenio 169 de la OIT establece que “1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la 22 Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49. 23 Convención Internacional sobre los derechos de los niños. Artículo 30. 24 Convención Internacional sobre los derechos de los niños. Artículo 29 literal d). 25 Convención Internacional sobre los derechos de los niños. Artículo 17. 9 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo”26. En el mismo sentido, en el artículo 29 se indica que, “Un objetivo

de la educación de los niños de los pueblos interesados deberá ser impartirles conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional”27. 6.5.4. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, establece dentro de los principios “que se reconoce en particular, el derecho de las familias y comunidades indígenas a seguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, la formación, la educación y el bienestar de sus hijos, en observancia de los derechos del niño”. Así mismo, dispone que “Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo de vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos y no serán sometidos a ningún acto de genocidio ni a ningún otro acto de violencia, incluido el traslado forzado de niños del grupo a otro grupo”28. 6.5.5. En la Observación General No 11 sobre la Convención de los Derechos del Niño29, se refiere precisamente a los niños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención y 26 Siguiendo con la idea de la integración de las comunidades indígenas con el Estado, se consagra en el numeral segundo del mismo artículo que, “Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país”. En el numeral tercero se dispone que, “Deberán adoptarse disposiciones para preservar las

lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas”. 27 Convenio 169 de la OIT, numeral primero del artículo 28. 28 Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Numeral segundo, artículo 7º. 29Esta Observación se puede consultar en el siguiente enlace: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC.GC.C.11_sp.pdf 10 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones establece una serie de criterios muy importantes en relación con la interpretación del interés superior del menor en estos casos: (i) El numeral 30 establece que “la aplicación del principio del interés superior del niño requiere particular atención en el caso de los niños indígenas. El Comité señala que el interés superior del niño se concibe como un derecho colectivo y como un derecho individual, y que la aplicación de ese derecho a los niños indígenas como grupo exige que se examine la relación de ese derecho con los derechos culturales colectivos”. (ii)El numeral 31 establece que, “Al determinar cuál es el interés superior de un niño indígena, las autoridades estatales, incluyendo sus órganos legislativos, deberían tener en cuenta los derechos culturales del niño indígena y su necesidad de ejercerlos colectivamente con los miembros

de su grupo”. Así mismo, consagra que “En cuanto a la legislación, las políticas y los programas que afecten a los niños indígenas en general, se debería consultar a la comunidad indígena y se le debería dar la oportunidad de participar en la labor de determinar cuál es el interés superior de los niños indígenas en general de forma que se tenga en cuenta el contexto cultural. Tales consultas deberían, en la medida de lo posible, incluir una verdadera participación de los niños indígenas”. 11 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones (iii) El numeral 32 dispone que al existir diferencias entre el interés superior del niño considerado individualmente y el interés superior de los niños como grupo, en las decisiones administrativas y judiciales de un niño en particular, lo que se tratará es de determinar “el interés superior de ese niño en concreto”, y se advierte que, “la consideración de los derechos culturales colectivos del niño forma parte de la determinación del interés superior del niño”. 6.5.6. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional también se han analizado casos muy importantes en relación con la prevalencia del interés superior del menor indígena: (i) En la Sentencia T-030 de 200030, se analizó el caso de unos niños gemelos de la comunidad indígena de los U’WA,

quienes fueron entregados al ICBF por sus padres ya que no podían llevarlos a la comunidad debido a que en esta repudian los nacimientos múltiples por considerar que “contaminan” su comunidad, por lo que iban a ser dados en adopción. En este caso, la Corte Constitucional negó la petición para proceder a la adopción, y ordenó constituir un grupo interdisciplinario para que bajo la coordinación de la Dirección Seccional del ICBF, Agencia Arauca, señalara el momento oportuno del traslado de los menores, recomendará los tratamientos a seguir, e ilustrara a la familia y a la comunidad ÚWA sobre los cuidados de los niños, una vez éstos retornasen a su comunidad. 30 Sentencia de la Corte Constitucional T-030 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz. 12 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones (ii)La Sentencia T-1127 de 200131 estudió el caso de un indígena Paez sometido a reclusión reservada por parte de los miembros del Cabildo de Talága por el robo de unas gallinas a pesar de ser miembro de otro Cabildo. En esta sentencia se estableció el derecho de la madre a entrevistarse y visitar periódicamente al menor, teniendo en cuenta sus relaciones de afecto y la protección del núcleo familiar. (iii) La Sentencia T–617 de 201032 reconoció la atribución

constitucional de la que son titulares las comunidades indígenas a la hora de conocer los casos que involucren posibles vulneraciones a los derechos de los niños aborígenes33. En esta providencia, la Corte ordenó que dicho caso fuera conocido por la jurisdicción indígena, no obstante se trataba de un posible delito de acceso carnal en una menor de catorce (14) años. La Corte dispuso en dicha 31 M.P. Jaime Araujo Rentería. 32 Sentencia de la Corte Constitucional T–617 de 2010, M.P: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 33 Se controvirtió una Sentencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que le daba prevalencia a la jurisdicción ordinaria sobre la indígena para proteger el “interés superior del niño” del artículo 44 de la Constitución. Dijo la Sala que, “a) En relación con el peso abstracto de los principios en conflicto, es claro que se trata de intereses normativos del más alto nivel en el orden jurídico actual. Sobre los derechos e intereses de la menor ‘Claudia’, basta con indicar que el constituyente valoró con tal intensidad su protección, que estableció la única cláusula explicita de prevalencia de la Carta (art. 44 C.P.), en su favor. Sin embargo, los principios que se encuentran al otro lado de la balanza también son de alta importancia prima facie, pues (i) el debido proceso es la piedra angular del estado de derecho, por ser el principal mecanismo para la erradicación de la arbitrariedad en las actuaciones de las autoridades públicas, especialmente en materia penal, donde el

resultado de un proceso puede implicar la restricción de otros derechos fundamentales; y (ii) la autonomía de las comunidades indígenas se dirige a garantizar la supervivencia de culturas minoritarias, que son manifestación del carácter pluralista y participativo de la democracia colombiana, como fue concebida por el constituyente de 1991, lo que ha llevado a esta Corte a establecer una regla de interpretación que persigue la maximización de la autonomía de estos grupos humanos, por parte del juez constitución”. 13 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones ocasión que, “En casos que involucren el bienestar de niños pertenecientes a comunidades indígenas, resulta conveniente puntualizar que, al determinar el alcance de los derechos de los niños indígenas, la labor del juez no se limita a evaluar, desde la perspectiva ‘occidental’, la situación del menor indígena. Lo que debe tener presente el juez es el indeclinable interés por asegurar su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor indígena es guardián de saberes ancestrales y de valores culturales cuya protección persiguió con ahínco el constituyente de 1991, pues constituyen el patrimonio de diversidad que nos permite conocernos como una nación con una identidad compleja, respetuosa de la igualdad en la

diferencia”34. (iv) Finalmente, la Sentencia T-002 de 201235 resolvió el caso de una menor que a los 6 meses fue separada de su madre por su padre y llevada a la Comunidad Yuri y posteriormente la Defensora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Guainía, y el Capitán de la Comunidad de Yuri acordaron que la menor estaría bajo la custodia de sus abuelos paternos, Cecilia Rodríguez y Jaime Parada, y acordaron que la madre visitaría a su hija siete (7) días al mes. En esta sentencia se tomaron varias decisiones entre otras ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “iniciar de oficio las actuaciones pertinentes para realizar 34 Sentencia de la Corte Constitucional T–617 de 2010, M.P: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Fundamento jurídico No 7. 35 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 14 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones una nueva conciliación que garantice el derecho de visita o de custodia de la madre en el término perentorio de un mes contado a partir de la notificación de esta providencia”. En esta sentencia se concluyó que “el principio del interés superior del niño indígena se constata que existen una serie de normas de rango internacional, legal, administrativo, así como decisiones jurisprudenciales, que indican que cuando

se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en donde esté involucrado un niño indígena, se deben proteger conjuntamente sus derechos individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y a su identidad étnica”36. 6.5.7. De esta manera, esta Corporación ha sostenido que en aquellos casos que involucren el bienestar de niños pertenecientes a comunidades indígenas, resulta conveniente puntualizar que, al determinar el alcance de los derechos de los niños indígenas, la labor del juez no se limita a evaluar, 36 En conclusión sobre el principio del interés superior del niño indígena se constata que existen una serie de normas de rango internacional, legal, administrativo, así como decisiones jurisprudenciales, que indican que cuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en donde esté involucrado un niño indígena, se deben proteger conjuntamente sus derechos individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y a su identidad étnica. En principio la competencia para resolver los conflictos relacionados con niños indígenas están en el seno de la comunidad a la que pertenecen y deben ser resueltos por sus autoridades conforme a sus usos y costumbres. En este ámbito se debe observar el principio proinfans que consiste en la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Sin embargo, cuando la jurisdicción indígena o la misma comunidad viola los contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la jurisdicción indígena, se puede tutelar por parte de la jurisdicción nacional los derechos de los niños indígenas, ya que estos conservan sus derechos

individuales que no pueden ser negados por la colectividad. Por otro lado se destaca que la reglamentación que se ha dado en Colombia, refleja las recomendaciones y observaciones de los pactos y tratados internacionales sobre la materia que se basa en el consenso intercultural y la solución de las tensiones a partir de instancias de diálogo, comunicación y concertación. De esta manera se constata la irrupción de una normatividad reglamentaria de carácter “mixto” o “sincrética” ya que se conjugan para la solución de los casos relacionados con niños indígenas, instancias gubernamentales y autoridades indígenas, proveyendo igualmente la participación a los menores de edad en las decisiones que les afectan. 15 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones desde la perspectiva “occidental”, la situación del menor indígena37. En este sentido, lo que debe tener presente el juez es el interés por asegurar su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor indígena es guardián de saberes ancestrales y de valores culturales cuya protección persiguió el Constituyente, pues constituyen el patrimonio de diversidad que nos permite conocernos como una nación con una identidad compleja, respetuosa de la igualdad en la diferencia38. Al respecto, la jurisprudencia ha hecho énfasis en que “la labor del juez no se limita a evaluar, desde la perspectiva

“occidental”, la situación del menor indígena”39. Finalmente, debe tenerse en cuenta que en materia de derechos sexuales, esta Corporación ha señalado que las decisiones del juez constitucional, relacionadas con la integridad sexual de los menores, especialmente cuando se trata de indígenas, la lucha que libra el Estado desde la administración de justicia para salvaguardar la integridad, la salud y la supervivencia del menor no puede librarse en términos que excluyan la diversidad: “Esto significa que, si bien las decisiones del juez constitucional relacionadas con la integridad sexual de los menores son expresión de la lucha que libra el Estado desde la administración de justicia para 37 Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 38 Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 39 Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 16 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 01600 00 /C Referencia: Conflicto de jurisdicciones salvaguardar la integridad, la salud y la supervivencia del menor, cuando se trata de menores indígenas esta lucha no puede librarse en términos que excluyan la diversidad. En otras palabras, el juez constitucional no puede perder de vista el hecho de que el menor indígena es, en sí, gestor de su propia cultura, por lo

que la protección de sus derechos constituye al mismo tiempo una valiosa oportunidad para perpetuar saberes y costumbres ancestrales fundamentales para la conservación de la diversidad y la promoción del respeto por la diferencia”40. “La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado po