CSDJ - F11001010200020160169100ADJUNTA20160907150744-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 31 de agosto de 2016 Aprobado según Acta de Sala No. 085 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201601691 00

ASUNTO A DECIDIR Se pronunciara la Sala sobre el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO y el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PASTO, por el conocimiento del medio de control de Reparación Directa instaurado a través de apoderado judicial por los señores Menandro Jesús, Ferney Andrés Hernández Burbano y Luís Gonzalo Hernández contra la Clínica de Especialidades las Américas, Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud Emssanar E.S.S y Municipio de Sandona. ANTECEDENTES “El 28 de junio de 2012 la señora Elvia Marina Burbano López ingreso a la Clínica de Especialidades las Américas donde le practicaron una cirugía por la presencia de un cálculo en la vesícula, procedimiento especificado como Colecistectomía Laparoscopia.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

La extinta Elvia Marina Burbano López luego de esa cirugía permaneció en recuperación en esa clínica hasta el día siguiente 29 de junio de 2012, fecha en que le dieron salida y en efecto la paciente regreso a su casa. A los pocos días post operatoria, la paciente se volvió a enfermar con la misma sintomatología consistente en dolor abdominal, ante lo cual fue llevada inicialmente al Hospital Clarita Santos E.S.E de Sandona entidad que remitió a la paciente a la ciudad de Pasto a la Clínica Nuestra Señora de Fátima con diagnostico sx anemic,neo patico lugar donde finalmente falleció, determinándose que fue a causa de una mala intervención quirúrgica que se le había practicado a la paciente en la Clínica de Especialidades las Américas el pasado 28 de junio de 2012. Con la muerte de la señora Burbano López , tanto su compañero permanente ,como sus hijos se han visto perjudicados ,pues se han lesionado sus intereses familiares con la falla en la prestación del servicio de salud por parte de las entidades demandadas que compromete su responsabilidad, por tanto procede indemnización o reparación de los perjuicios materiales” De acuerdo a lo anterior los demandantes solicitan lo siguiente: 1. “Declarar que la Clínica de Especialidades las Américas representada legalmente por su gerente o por quien haga sus veces, la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud Emssanar E.S.S y el Municipio de Sandona Nariño, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes por falla de prestación del servicio de salud que condujo a la muerte a la señora Elvia Marina Burbano López.

2. Condenar a la Clínica de Especialidades las Américas, Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud Emssanar E.S.S y Municipio de Sandona Nariño

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes”. ( Sic a lo transcrito) PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES Juzgado Segundo Administrativo de Pasto. Arribadas las diligencias correspondió por reparto al despacho y mediante auto interlocutorio del 22 abril octubre de 2016, rechazó de plano la demanda por falta de competencia para conocer del asunto, ordenando su remisión a la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad Civil. Postura qué se tomó teniendo en cuenta los siguientes argumentos: Aludió que el Consejo de Estado, frente a la figura de atracción ha precisado; “en virtud de dicha figura, al demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esa jurisdicción y a otra entidad, en un caso en el que la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandas. La operatividad del fuero de atracción, sin embargo, requiere de un fundamento jurídico y factico sólido. No es suficiente que en la demanda se haga una simple imputación de responsabilidad a una entidad pública para que el asunto se resuelva por la

jurisdicción contencioso administrativa” Señaló que probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Sando, se tiene que en el caso bajo estudio no existe fuero de atracción que permita a esta Jurisdicción mantener la competencia para conocer de las pretensiones propuestas en contra de las entidades sometidas al régimen jurídico de derecho privado con ocasión a la actividad que desarrollaron, siendo competente para conocer de las controversias derivadas de sus actos u omisiones la Jurisdicción Ordinaria. Como se trata de la responsabilidad médica cuya salvedad consagra el artículo 622 del Código General del Proceso, originada en controversia relativa a la prestación de

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones servicios de la seguridad social, que se suscitan entre los afiliados, beneficiarios o usuarios administradoras o prestadoras, su conocimiento corresponderá entonces a la Jurisdicción Ordinaria, en la especialidad civil, pues no está en presencia de particulares que están cumpliendo función administrativa, por lo que el sometimiento de sus omisiones se rige por las reglas del derecho privado y sus conflictos jurídicos se ventila ante la Jurisdicción Ordinaria.

Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto. Con auto Interlocutorio del 10 de mayo de 2016, avocó conocimiento y declaró su falta de Jurisdicción para conocer del asunto ;

ordenó remitir a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura las diligencias teniendo en cuenta las siguientes razones: Citó el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiendo que en la norma transcrita las excepciones previas, cuyo trámite se surte de conformidad con el C.G.P ante el vacío que al respecto tiene el CPACA, pueden formularse por las partes o declararse de manera oficiosa por el juzgador. Señaló que la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva que la señora Jueza Segunda Administrativa de Pasto tuvo por probada respecto a la entidad territorial del proceso, no podía declararse de manera oficiosa, como en efecto ocurrió, toda vez que la misma sí la propuso pero como excepción de fondo, es decir para que ella se resolviera en la sentencia, una vez agotado el debate probatorio del proceso que le permitiría probarla, pues de manera apresurada se le quitó toda responsabilidad al municipio, entidad territorial a la que dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, le corresponde la operación del régimen subsidiado al cual pertenecía la fallecida y en consecuencia , velar por la inversión contratación y ejecución de los recursos que financian dicho régimen y hacer seguimiento del acceso efectivo a los servicios contratados por las EPSS.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

Aludió que entratándose de la declaratoria de las obligaciones por partes del Estado, lo sería la del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías por parte del FOMAG a un docente, inclusive de la ejecución de las sentencias judiciales, las cuales por disposición de la Ley recaería su competencia ante el Juez así las emita, las conciliaciones aprobadas por ellos mismos así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública e igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. ( numeral 6 art 104 del C.P.A) Invocó el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo indicando que el Ministerio de Educación Nacional –Fondo de Prestaciones Sociales , es una entidad pública y lo que realmente busca el demandante es la nulidad del acto administrativo a través del cual se niega el reconocimiento de indemnización por mora por el pago tardío de las cesantías y en consecuencias le restablezca el derecho ,por lo tanto realmente no se pretende la declaratoria alguna o la de ejecutar la obligación, más aun cuando no existe un pronunciamiento por parte de la Administración hacia el administrado donde reconozca el pago de las súplicas de la demanda. En consecuencia, propuso conflicto negativo de jurisdicciones y ordenó la remisión de las diligencias a esta Colegiatura, para dirimirlo. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de

Administración de Justicia-, es competente para“Dirimir los conflictos de competencia que

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Dable es señalar que tal facultad Constitucional y legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso:“(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional en diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 del 9 de julio de 2015, que dispuso“6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que“…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”;razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existencia del Conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se

halle en trámite. Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales. Del caso en concreto El problema jurídico gira en torno a determinar qué juez es el competente para conocer de una demanda referida a omisiones en la falla de la prestación del servicio de salud, los cuales desencadenaron la muerte de la Señora Elvia Marina Burbano López, prestado por una entidad de naturaleza privada con fundamento en el medio de control de Reparación Directa presentado por intermedio de apoderado judicial por los ciudadanos Menandro Jesús, Ferney Andrés Hernández Burbano y Luís Gonzalo Hernández contra el MUNICIPIO DE SANDONA ,CLINICA DE ESPECIALIDADES DE LAS AMERICAS, ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR E.S.S estas últimas que según los respectivos certificados de existencia y representación ( fl 76-80) no son entidades públicas; por los daños ocasionados en virtud de la falla en la prestación de los mismos. De las pretensiones de los demandantes se tiene en el presente litigio que fundamentan su demanda en una falla del servicio médico que condujo a la muerte de la señora Elvia Marina Burbano López lo que produjo un daño antijurídico y como consecuencia de ello reclaman una indemnización a las partes demandadas. Respecto al Municipio de Sandona Nariño vinculado dentro de este proceso como parte demandada, esta Corporación encuentra acertada las explicaciones dadas por el Juez Segundo Administrativo de Pasto pues declaró probada la excepción previa de

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio toda vez qué que la parte demandante no mencionó cuales fueron las omisiones o hechos administrativos en que incurrió el Municipio conforme al ámbito de competencia y que influyeron de manera eficiente en la causación, dado que solo se limitó a señalar que la participación del ayuntamiento se deriva del vínculo contractual y solidario existente entre el territorial y Emssanar E.S.S .

Así las cosas, que el Municipio de Sandona sea encargado de dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en el ámbito de su Jurisdicción no es la institución legalmente encargada de prestar el servicio médico –asistencial a los afiliados y beneficiarios de las EPS. Por otro lado debe tenerse en cuenta que la demanda fue incoada el 28 de agosto de 2014, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia del numeral 1 del artículo 20 del Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012, según lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 627 ibídem, que al tenor literal reza: “ARTÍCULO 627. VIGENCIA. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas:

4. Los artículos 17 numeral 1, 18 numeral 1, 20 numeral 1 , 25, 30 numeral 8 y

parágrafo, 31 numeral 6 y parágrafo, 32 numeral 5 y parágrafo, 94, 95, 317, 351, 398, 487 parágrafo, 531 a 576 y 590 entrarán a regir a partir del primero (1º) de octubre de dos mil doce (2012).” El artículo 20 del Código General del Proceso, norma que hace referencia a la competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia y bajo la cual ha de dirimirse el presente asunto, en su numeral 1º consagró: “ARTÍCULO 20. COMPETENCIA DE LOS JUECES CIVILES DEL CIRCUITO EN PRIMERA INSTANCIA. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos:

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones 1.- de los contenciosos de mayor cuantía, incluso originados en relaciones de naturaleza agraria salvo los que le correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.

También conocerá de los procesos contenciosos de mayor cuantía por responsabilidad médica, de cualquier naturaleza y origen, sin consideración a las partes, salvo de los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.” (Negrilla fuera de texto). Por tanto en el asunto objeto de estudio por tratarse de una demanda donde lo pretendido es el pago de perjuicios ocasionados por una falla en la prestación del

servicio médico por parte de la CLÍNICA DE ESPECIALIDADES LAS AMÉRICAS y ASOCIACIÓN MUTUA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR E.S.S conforme a las pretensiones de la demanda, atendiendo a lo señalado por el legislador en la Ley en cita, se asignará su conocimiento a la jurisdicción ordinaria civil, representada por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PASTO, a donde se dispondrá la remisión del expediente. Además de lo anterior, no puede olvidarse que a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le fue asignado el conocimiento de esta clase de asuntos siempre que quien haya presuntamente originado el daño, sea una autoridad del Estado tal como lo dijera el Consejo de Estado en el pronunciamiento emitido por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Magistrado Ponente doctor Enrique Gil Botero, radicado 1994-04535-01(17062), del 24 de abril de 2008, en donde sobre el tema expresó: “1. Jurisdicción y competencia en materia de responsabilidad médico - hospitalaria oficial La Sala es competente para conocer y desatar los recursos de apelación interpuestos, de conformidad con las precisiones trazadas en las sentencias de 19 de septiembre de 2007,1toda vez que se trata de definir la responsabilidad de una entidad pública y de varios llamados en garantía, con ocasión de la prestación del servicio públicooficial médico hospitalario, circunstancia por la cual en materia de jurisdicción y competencia se reiteran los planteamientos contenidos en los precedentes citados. (…) 1Consejo de Estado, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Magistrado Ponente

doctor Enrique Gil Botero, radicado 1994-04535-01(17062) del 24 de abril de 2008

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Los argumentos anteriores, así formulados, implican desconocer, precisamente, los principios de especialidad de la jurisdicción y de la competencia, como quiera que si bien, el Sistema Integrado de Seguridad Social, parte de la aplicación de los principios de universalidad e integralidad, los mismos tienen asidero desde el ámbito sustancial, esto es, en la intencionalidad del Constituyente y del legislador de que todas los habitantes en el territorio nacional, se encuentren cubiertos, bien como afiliados, vinculados o beneficiarios del respectivo sistema, y de cada una de sus ramas de protección. (…) Pretender, como lo hace la Sala de Casación Laboral, derivar de la palabra “Integral” - emanada del concepto de carácter sustancial “Sistema Integral de Seguridad Social”- una competencia ab infinito, para conocer de todos y cada uno de los conflictos que se originen en el Sistema de Seguridad Social, supone, tal y como se mencionó, desconocer los postulados de jurisdicción y competencia vigentes sobre la materia y, de paso, desechar los reiterados pronunciamientos de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que han atribuido la competencia en asuntos de responsabilidad extracontractual médico - hospitalaria a la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo. (…)” (Negrilla fuera de texto). De acuerdo a la anterior jurisprudencia del Consejo de Estado, es claro que a la Jurisdicción Contencioso Administrativa le compete conocer de las demandas por responsabilidad médica, cuando las entidades demandadas sean entidades públicas, en tanto simplemente se trata de una presunta falla en el servicio brindado por la administración, contrario sensu, cuando la misma le es atribuible a una autoridad de carácter particular, la competencia radica por expreso mandato del legislador en la Jurisdicción Ordinaria Civil, por lo que en el presente caso, se reitera, se dispondrá remitir las diligencias al JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PASTO. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones promovido entre el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PASTO y el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO, por el conocimiento de la demanda

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones instaurada a través de apoderado judicial por los señores Menandro Jesús, Ferney

Andrés Hernández Burbano y Luis Gonzalo Hernández contra CLINICA DE

ESPECIALIDADES LAS AMERICAS, ASOCIACION MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR E.S.S y MUNUCIPIO DE SANDONA en el sentido de asignar el conocimiento a la jurisdicción ordinaria, representada por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PASTO, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo.- ORDENAR a la Secretaría Judicial de la Sala, envíe copia de este proveído al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO para su información. Tercero.- Por Secretaría líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial