CSDJ - F1100101020002016016960020161031202245-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. Veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201601696 00 Aprobado según Acta No. 097 de la misma fecha. ASUNTO Entrará la Sala a evaluar la compulsa de copias que en su momento realizó la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta del Consejo de Estado en contra de la doctora MIRTHA ABADÍA SERNA en su calidad de Magistrada del Tribunal Administrativo del Chocó, correspondiéndole a quien ahora funge como ponente. ANTECEDENTES El 8 de junio de 2016, se emitió decisión desatando la impugnación presentada por el señor YERLEIN VALENCIA JIMÉNEZ al interior de la acción de tutela No. 110010315000201502850 01, en donde se confirmó la sentencia del 18 de febrero de 2016, proferida por la Sección 4ª del Consejo de Estado, que hacía referencia a la negativa del amparo constitucional, en donde además se dispuso compulsar copias en contra de la Magistrada del Tribunal Administrativo del Chocó MIRTHA ABADÍA SERNA, al considerar que ésta incurrió en irregularidades al interior del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho, al no haberse declarado impedida, aun cuando en la aclaración de voto suscrita por ella de fecha República de Colombia 2

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSE OVIDIO CLAROSPOLANCO Radicado No 110010102000201601696 00 26 de febrero de 2009 adujo que podría tener causal de impedimento para conocer del asunto, atendiendo que fue su primo quien suscribió los actos administrativos acusados en el proceso ordinario; más sin embargo no manifestada ninguna causal por cuanto al proferir la decisión ya su familiar no fungía en el cargo que desempeñaba cuando los suscribió, sin tener presente que la acción no involucra el ejercicio del cargo sino los actos que profirió en ejercicio de sus funciones. (v. fl. 198) CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia. De acuerdo con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política y 112.3 de la Ley 270 de 1996, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten, entre otros, contra Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de

la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSE OVIDIO CLAROSPOLANCO Radicado No 110010102000201601696 00 vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015,

así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. De la prescripción de la acción disciplinaria.

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M.P. Dr. JOSE OVIDIO CLAROSPOLANCO Radicado No 110010102000201601696 00

Pues bien, la prescripción de la acción es una institución jurídica de orden público, en virtud de la cual cesa la potestad sancionatoria del Estado, por el cumplimiento del término señalado en la ley, con la consecuencia de liberar a quien es sujeto pasivo de la acción disciplinaria, circunstancia que genera la imposibilidad de la Sala para pronunciarse de fondo en el sub lite, debiendo declararse por tanto, la

extinción de la acción, en aplicación del artículo 30 del Código Disciplinario Único. Ahora bien, el artículo 29 de la Ley 734 de 2002, impone: “CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes:

1. La muerte del investigado.

2. La prescripción de la acción disciplinaria.

PARÁGRAFO. El desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria.” (Subrayado fuera de texto) Y el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, establece que: “la acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto”, salvo los casos taxativamente señalados en el inciso segundo de dicho artículo, donde el término para la prescripción es de doce (12) años. A su vez, el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo citado en precedencia, reza: Artículo 132. Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así: "La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. República de Colombia 5

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La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique". Al respecto, ha precisado la Corte Constitucional: "La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. La Corte con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de una norma que pretendía ampliar el término de la prescripción, en ciertas circunstancias, tuvo oportunidad de precisar el significado de esta figura frente a la potestad disciplinaria de la administración.

Al respecto expresó: La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción”.

El vencimiento del lapso de los 5 años a que alude la normatividad en cita, implica para esta Superioridad la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, “que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga

fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción. El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales…”1. 1 Sentencia C-556-01. Exp. D.3259 del 31 de mayo de 2001. M.P. Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS. República de Colombia 6 Rama Judicial

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Como quiera que la norma en cita comenzó a regir a partir de su promulgación, esto es el 12 de julio de 2011 y los hechos que aquí se investigan ocurrieron el 26 de febrero de 2009, habrá de aplicarse el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, por ser más favorable a la disciplinable, por ende la figura jurídica a emplear en el caso concreto es la PRESCRIPCIÓN y no la CADUCIDAD, por lo tanto bajo este

prisma se analizaran los hechos como sigue. Ahora bien, consecuente con la expedición de copias ordenada por el Consejo de Estado, así como de las pruebas incorporadas al expediente por parte de ese mismo cuerpo Colegiado, se logra determinar que la presunta irregularidad en que la funcionaria judicial pudo haber incurrido dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho seguido en contra de CORPORACIÓN AUTÓNOMA PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL CHOCÓ “CODECHOCO” radicada bajo el No. 2006-0215, que diera origen a la acción de tutela que se incoara por parte del señor YERLÍN VALENCIA JIMÉNEZ, igualmente actor al interior del proceso contencioso administrativo antes citado y que de igual manera iba dirigida en contra de CODECHOCÓ, se circunscribía al no haberse declarado impedida al momento de conocer el caso, aun cuando ésta en su aclaración de voto adiado del 26 de febrero de 2009, afirmó que su primo fungió como director del ente demandado, pero que para la fecha de emitirse la decisión ya no hacía parte de la entidad, sin tener presente que la acción no involucra el ejercicio del cargo sino los actos que profirió en ejercicio de sus funciones. En ese orden de ideas, se considera que, al ser partícipe de la decisión emitida el 26 de febrero de 2009 y ser allí el momento en el cual se incurrió en la irregularidad advertida por el Consejo de Estado al momento de desatar la impugnación al interior de la acción de tutela incoada por el señor YERLÍN VALENCIA JIMÉNEZ contra CODECHOCÓ, siendo ese el motivo de la expedición

de copias, se tiene que desde esa data 26 de febrero de 2009, en donde en Sala República de Colombia 7 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSE OVIDIO CLAROSPOLANCO Radicado No 110010102000201601696 00 el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó dictó la sentencia y la funcionaria allí manifestó y presentó su aclaración de voto, es de donde se estima se debe contabilizar el término prescriptivo. Ahora bien, analizado el material probatorio obrante en la foliatura, encuentra la Sala que la actuación reprochada de irregular se consumó el día 26 de febrero de 2009, por parte de la funcionaria judicial ABADÍA SERNA, debiéndose tener presente que la compulsa de copias por parte del Consejo de Estado al momento de resolver la impugnación de la acción de tutela data del 8 de junio de 2016, y además que la presunta conducta irregular endilgada es de aquellas faltas consideradas de ejecución instantánea y que se agotan desde el día de su consumación, por tanto, a partir del 26 de febrero de 2009 empezó a correr el término prescriptivo de la acción disciplinaria, y como en estos momentos ha transcurrido un lapso superior a los cinco años sin haberse proferido decisión de fondo en firme, a la Sala no le queda otra alternativa que decretar la extinción de la acción disciplinaria por prescripción de la misma, ya que el Estado ha perdido competencia para investigar y juzgar los

hechos motivo de la queja, por lo que no queda camino distinto al de declarar el susodicho fenómeno jurídico. Como resultado de estas argumentaciones, procede la aplicación del parágrafo primero del artículo 150 del Código Disciplinario Único, pues tal fenómeno traduce irrelevancia para el derecho disciplinario en relación a alguna averiguación, al punto que implica la pérdida de potestad investigadora y sancionadora del Estado en cabeza de esta Jurisdicción. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus funciones constitucionales y legales. R E S U E L V E República de Colombia 8 Rama Judicial

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PRIMERO: INHIBIRSE de adelantar actuación alguna, respecto de la conducta que se endilga a la doctora MIRTHA ABADÍA SERNA en su calidad de Magistrada del Tribunal Administrativo del Chocó, conforme las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría, notifíquese la presente decisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado República de Colombia 9 Rama Judicial

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JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial