CSDJ - F11001010200020160177001ADJUNTA20170126123211-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de Enero de dos mil diecisiete (2017) Registro de Proyecto el diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017)

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Aprobado Según Acta de Sala No.3 del 18 de enero de 2017 Radicado. 110010102000201601770-01 ASUNTO La Sala resuelve sobre la impugnación formulada contra el fallo del 5 de octubre de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena1, NEGÓ EL AMPARO por hecho superado dentro la acción de tutela formulada por el señor Fernando Raúl Laitano Hernández contra Rita de la Hoz Bornacelly, Fiscal 12 Local Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Santa Marta. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Fueron resumidos en la sentencia impugnada, en los siguientes términos: 1 Con ponencia del Conjuez Alfonso Chamie Mazzilli integrando Sala con la Conjuez Claudia Carvajal Agudelo. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. DR. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado. 11001010200020160177001

Referencia: Acción de tutela contra Fiscal.

Decisión: declara improcedencia. “1El señor Efrén Serrano empleador del accionante instauró una denuncia ante la Fiscalía en contra del señor Fernando Raúl Laitano Hernández por el delito de abuso de confianza.

2A su vez, el señor Fernando Raúl Laitano Hernández formula una denuncia por el delito de injuria y calumnia. 3La actuación procesal, no se surtió de conformidad con los términos y actuaciones procesales vulnerando el debido proceso. 4El señor Laitano interpuso queja en contra de la Fiscal 12 Local de Santa Marta Doctora Rita Leonor de la Hoz Bornacelly, por el motivo de la dilación injustificada de la denuncia. 5A pesar que el señor Fernando Raúl Laitano Hernández en reiteradas oportunidades a puesto en conocimiento dicha conducta contra la Fiscal 12 de Santa Marta, en la actualidad continúa la dilación en la actuación procesal por parte de la funcionaria citada” Pretensión. Solicitó en consecuencia que se conmine a la accionada a realizar la investigación y las actuaciones penales dentro del proceso número 077 del 24 de septiembre de 2014, protegiendo el debido proceso que le asiste. Trámite preliminar. Es de aclarar que la presente acción de tutela se presentó inicialmente ante el Juez 4º Penal del circuito de Santa Marta, quien en fallo del 27 de abril de 2016, declaró la improcedencia del presente amparo. Consecuencialmente, una vez impugnada dicha decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta en providencia del 26 de

junio de 2016, declaró la nulidad de lo actuado ordenando remitir todo el expediente al Consejo Superior de la Judicatura. Mediante proveído del 2 de agosto del 2016, el suscrito Magistrado Ponente, ordenó allegar las actuaciones enviadas al Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, en aras de garantizar el derecho de la doble instancia, teniendo República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela contra Fiscal.

Decisión: declara improcedencia. en cuenta que la Corte Constitucional emitió sentencia C-619 de 2012, a través de la cual declaró inexequible el artículo 42 de la Ley 1474 de 2011, norma que sirvió de sustento para la creación de las Salas Duales de Decisión de esta

Colegiatura.

Admisión de la demanda: Repartido nuevamente el asunto, los Magistrados Everardo Armenta Alonso y Luis Wilson Báez Salcedo y la Conjuez Jaqueline Paulina de la Rosa se declararon impedidos para conocer del proceso, pues guardan una estrecha relación con la accionada.

El 23 de septiembre de 2016, se admitió la acción de tutela, y se corrió traslado a la doctora Rita de la Hoz Bornacelly, para que se pronunciara sobre los hechos originarios de la acción de tutela. El 28 de septiembre de 2016, la funcionaria accionada se manifestó respecto

de los hechos aducidos en la acción de tutela. En su declaración realizó un relato de las diferentes actuaciones realizadas al interior de la investigación penal que se seguía por el delito de injuria y calumnia, la cual, fue propuesta por el accionante. Adujo que la misma fue precluida el 10 de agosto del presente año toda vez que el señor Laitano Hernández se retractó de la misma conforme lo establecido en el artículo 225 del Código Penal. En este orden de ideas, consideró que el presente amparo es improcedente pues no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que se pretende República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela contra Fiscal.

Decisión: declara improcedencia. atacar una actuación penal al interior de la cual se cuenta con los recursos legales dispuestos para el efecto.

Sentencia impugnada. Se emitió la decisión el 5 de octubre de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, NEGÓ EL AMPARO por hecho superado dentro la acción de tutela formulada por el señor Fernando Raúl Laitano Hernández contra Rita de la Hoz Bornacelly, Fiscal 12 Local Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Santa Marta. En efecto, el a quo consideró: “es preciso resaltar que la acción de tutela fue instaurada el 1 de abril de 2016,

la cual tiene como finalidad la protección al debido proceso, atendiendo que la misma tiene su génesis en la denuncia penal instaurada por el hoy accionante, por considerar dilatoria la actuación de la Fiscalía 12 Local Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Santa Marta, dentro del proceso penal de injuria y calumnia, instaurado por el señor Fernando Raúl Laitano Hernández en contra de Efrén Serrano quien a su vez había impuesto una denuncia penal por el delito de abuso de confianza en contra del hoy accionante. Se tiene entonces que en fecha de 28 de marzo de 2016, el señor Efrén Serrano se retractó de la denuncia formulada en contra del señor Fernando Raúl Laitano Hernández, por el supuesto delito de abuso de confianza Debemos concluir que el accionante logró que se le restablecieran sus derechos al buen nombre e integridad moral y que estas actuaciones sobrevinientes a la instauración de la acción, hacen que la misma no tenga vocación de prosperidad por encontrarnos frente a un hecho superado, puesto que no tendría razón de ser ordenar la protección constitucional al debido proceso, por cuanto el proceso penal objeto de la Litis a la fecha carece de fundamento, pues con este lo que se buscaba era restablecer la moral y el buen nombre del señor Fernando Raúl República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela contra Fiscal.

Decisión: declara improcedencia.

Laitano Hernández lo cual finalmente se logró con la retractación del señor Efraín Serrano” Impugnación. El accionante inconforme con la anterior decisión decidió impugnarla insistiendo que la actuación desplegada por la Fiscal encargada de la investigación, fue dilatoria y mediocre CONSIDERACIONES Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela contra Fiscal.

Decisión: declara improcedencia.

Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y

conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela contra Fiscal.

Decisión: declara improcedencia.

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. En este orden de ideas, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Características de la Acción De Tutela. En anteriores oportunidades esta Sala ha expuesto que “del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o

amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la Ley, cuyo trámite compete a los distintos jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, lo que supone un uso en forma República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela contra Fiscal.

Decisión: declara improcedencia. supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto.”2

Del caso en concreto El accionante acudió a este mecanismo excepcional con el propósito de obtener el amparo a su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por la Fiscal 12 Local Delegada ante los Jueces

Penales Municipales de Santa Marta pues la investigación penal formulada por él contra el señor Efrén Serrano por los delitos de injuria y calumnia no han tenido un trámite expedito. No obstante lo anterior, del relato de los hechos realizados por la accionada se evidencia que la investigación penal iniciada por noticia disciplinaria interpuesta por el señor Fernando Raúl Laitano Hernández en contra de Efrén Serrano Prada, por delito de Calumnia, fue tramitada bajo el radicado 470016001019201204063 y ha tenido el siguiente discurrir procesal: - 14 de junio de 2013, se realizó el reparto de la noticia criminal - 24 de julio de 2013 se emitió órdenes a policía judicial 2 Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Rad. 410011102000201300030 01, aprobado el 6 de marzo de 2013, M.P. Dra. María Mercedes López Mora. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela contra Fiscal.

Decisión: declara improcedencia. - 1 de septiembre de 2014 se trazó programa metodológico. - 3 de septiembre de 2015 se allegan los resultados de la investigación - 26 de marzo de 2016 se allega escrito del señor Serrano Parada en el que constaba la retractación de la denuncia formulada, solicitando se de aplicación al artículo 225 del código penal

• 26 de mayo de 2016 se realiza interrogatorio al señor Efrén Serrano Parada - 10 de agosto de 2016 el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Santa Marta precluyó la investigación penal, previa solicitud de la Fiscalía.

Ahora bien, nótese que la investigación penal que dio origen a la presente acción de tutela, (por su presunta dilación) ya fue objeto de preclusión. Significando con ello que el trámite procesal dispuesto ya no continúa. Queda claro entonces que los fundamentos fácticos que sirvieron para interponer la presente acción de tutela, ya no acaecen más, es decir la mentada dilación en la investigación penal ya no ocurre, pues la misma fue terminada conforme los lineamientos procesales y sustanciales para el caso desde el 10 de agosto de 2016. No le asiste razón al impugnante en insistir en la presunta dilación de la funcionaria, no solo porque la tutela no es el medio idóneo para determinar responsabilidades disciplinarias por presuntas infracciones al deber funcional, sino porque a la conducta desplegada por la accionante no ofrece ningún nexo causal del cual se pueda determinar una vulneración a derecho fundamentales. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de tutela contra Fiscal.

Decisión: declara improcedencia.

Si bien es cierto las formalidades no deben coartar derechos de las personas, también lo es que éstas se han implementado para racionalizar el uso del

derecho y, para casos como éstos, donde se utiliza la tutela para que se inste al cumplimiento del debido proceso, se prevén unas mínimas formalidades, las cuales fueron previstas como límites para evitar su abuso, por ende, dado que el asunto en cuestión fue resuelto definitivamente antes del proferimiento del fallo de primera instancia, esta Superioridad declarará la carencia actual de objeto por hecho superado. Sobre el tema esbozado se ha pronunciado la Corte Constitucional en el siguiente sentido: “la Sentencia T-481 de 2010, en cuanto a la doctrina del hecho superado afirmó: “La Corte entiende por hecho superado cuando durante el trámite de la acción de tutela o de su revisión en esta Corte, sobreviene la ocurrencia de hechos que demuestren que la vulneración de los derechos fundamentales, en principio informada a través de la instauración de la acción de tutela, ha dejado de ocurrir”.

25. Cuando la acción u omisión que generó la interposición de la acción de tutela ha cesado, la Corte Constitucional en múltiples ocasiones ha expresado que la orden pierde su propósito y, en consecuencia, la tutela deja de ser el mecanismo apropiado para reclamar la protección fundamental, pues se está frente a un hecho superado. Al respecto, el Decreto 2591, en su artículo 26, regula el hecho superado de la siguiente manera: “Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se

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Decisión: declara improcedencia. declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”.

26. Más recientemente, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-057 de 2003[15], aseveró que la carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando la pretensión es satisfecha antes de que el fallo de tutela sea proferido, con lo cual, se torna inocuo impartir alguna orden encaminada a superar la situación ya finiquitada.

28. La regla anterior fue recientemente reiterada en la Sentencia SU-225 de 2013[16]. Al respecto la Corte manifestó: “La carencia actual de objeto por hecho superado se configura cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna[17]. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela”.

29. Por último, en la Sentencia SU-771 de 2014[18] la Sala Plena manifestó: “Esta Corporación ha manifestado en múltiples pronunciamientos que si la situación fáctica que motiva la presentación de una acción de tutela se

modifica de manera tal que cesa la acción u omisión que generaba la vulneración de los derechos fundamentales, que la pretensión de amparo ya está siendo debidamente satisfecha, y consecuentemente, que cualquier orden de protección proferida sería inocua, lo procedente entonces es que el juez de tutela declare la configuración de un hecho superado por carencia actual de objeto”.

30. Del recuento jurisprudencial realizado, se evidencia que la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando (i) las circunstancias de hecho que motivaron la interposición de la acción de tutela desaparecen o, (ii) cuando la pretensión del tutelante es satisfecha. En cada caso concreto se deberá verificar el cumplimiento de los requisitos fijados por la Corte, con la finalidad de determinar si se está ante un hecho superado o no.

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Decisión: declara improcedencia.

De acuerdo con el marco jurisprudencial antes referenciado se tiene que en el presente asunto se está ante la ocurrencia de un hecho superado por cuanto se configuró la hipótesis (I) que adujo el Máximo Tribunal Constitucional, es decir al momento de resolverse el asunto en primera instancia desparecieron las circunstancia que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. Entonces, una vez analizada la situación en concreto y de corroborar el

cumplimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que haya carencia actual de objeto por hecho superado, la Sala concluye que en este caso particular, al desaparecer las circunstancias que motivaron la interposición de la acción constitucional, se está frente a un hecho superado, razón por la cual la Sala se abstendrá de emitir un pronunciamiento de fondo modificando la decisión de primera instancia pues lo cierto no es que se cese el procedimiento sino que en estos casos el Juez constitucional deberá declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. En estas condiciones, considera esta Sala que el amparo deprecado por el accionante, es improcedente como quiera que conforme se expuso, se encuentra superado el hecho que se demandaba del accionado. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: declara improcedencia.

RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo de primera instancia, mediante el cual la sala jurisdiccional disciplinaria del consejo seccional de la judicatura del magdalena, NEGÓ EL AMPARO por hecho superado dentro la acción de tutela formulada por el señor Fernando Raúl Laitano Hernández Contra Rita De La Hoz Bornacelly, Fiscal 12 Local Delegada Ante Los Jueces Penales

Municipales De Santa Marta, para en su lugar declararla IMPROCEDENTE, ante la carencia actual de objeto por hecho superado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese la presente decisión y remítase a la corte constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: Acción de tutela contra Fiscal.

Decisión: declara improcedencia.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: declara improcedencia.

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

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YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial