CSDJ - F11001010200020160177600ADJUNTA20161005100620-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Registro de Proyecto. Veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación No. 11001010200020160177600 Aprobado según Acta No. 90 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO VEINTIUNO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN y el JUZGADO TREINTA Y CINCO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, con ocasión de la demanda interpuesta por la señora OLGA PATRICIA DÍAZ MONTOYA, por intermedio de apoderado judicial, contra La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica Tuvo su génesis el presente asunto, en la demanda1 interpuesta por la señora OLGA PATRICIA DÍAZ MONTOYA, por intermedio de apoderado judicial, contra PORVENIR S.A y COLPENSIONES a fin de que se declare la nulidad de la afiliación de la señora OLGA PATRICIA DIAZ MONTOYA a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y que conllevó en el traslado de régimen, toda vez que ésta carece de validez por existir vicio en el consentimiento. Para lo cual esgrimió los siguientes hechos: “PRIMERO: La señora OLGA PATRICIA DIAZ MONTOYA, nació el 09 de enero de 1961, por lo que en la actualidad cuenta con 55 años de edad.

SEGUNDO: La accionante inicia su vida laboral al servicio de COPETRABAN, el día 22 de septiembre de 1981 por lo que a la fecha cuenta con más de 38 años de vida laboralmente activa.

TERCERO: La demandante cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES entre el dia 22 de septiembre de 1981 hasta el 30 de diciembre de 1982 con total para ese entonces de 66.43 semanas efectivamente cotizadas.

CUARTO: La actora inicia cotizaciones al fondo privado PORVENIR S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS a partir de 1 de septiembre de 2003, quedando de esta manera haciendo aportes en el régimen de ahorro individual con solidaridad administrado entre otros por PORVENIR S.A. 1 Folios 325

QUINTO: A mi patrocinada PORVENIR S.A., no le suministró información consistente en la edad mínima y en el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, es decir, con qué IBC debía cotizar con el fin de obtener una pensión anticipada o completar el capital para poder acceder a una pensión de

vejez digna.

SEXTO: El Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. tampoco le informó a la actora, a qué edad se redimía el bono pensional (9 de enero de 2021), es decir, a mi representada no le informaron de manera clara, precisa y veraz los alcances de su traslado de régimen, únicamente le vendieron ilusiones, propias de un vendedor y no de un ASESOR.

SEPTIMO: PORVENIR S.A., indujo en error a mi mandante, toda vez que NO le suministró una información clara, concisa y veraz, con respecto a las consecuencias legales y económicas que tendría su cambio de régimen pensional, pues no le manifestó que con su traslado perdería la posibilidad de pensionarse con el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

OCTAVO: PORVENIR S.A., NO cumplió con su deber de información y buen consejo a nuestra representada, al momento de efectuar el traslado de éste del RÉGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA al de AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD faltando a sus deberes legales y al encargo que se le hace por parte del Estado, para efectos de la administración del sistema pensional.

(…)”

2. Posición de los despachos judiciales que provocaron el conflicto.

Le correspondió conocer de la demanda al JUZGADO VEINTIUNO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, el cual mediante Auto Interlocutorió No. 129 de fecha 11 de abril de 2016, se abstuvo del conocimiento del proceso, por considerar que no tiene competencia para ello.

Al respecto señaló lo siguiente: “La Ley 1437 de 2011 que entro en vigencia el dos (2) de julio del año 2012, estableció una competencia prevalente cuando el asunto que se ventile esté relacionado con asuntos relativos a la seguridad social de servidores públicos si el régimen es administrado por una persona de derecho público; en estos eventos la competencia es de la jurisdicción contenciosa administrativa. Señala la norma: "ArL 104. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (...) Numeral 4 "Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los senadores públicos y el Estado, v la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público." (Énfasis añadido). En el presente caso se configura lo descrito en la segunda parte del numeral 4 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, dado que la demanda se presentó el 1 de abril de 2016, fecha posterior al momento en que entró a regir la ley aquí descrita, asimismo el último trabajo del demandante fue Secretario tramitador para el MUNICIPIO DE MEDELLIN, ostentando la calidad de empelado público, tal como se acredita con el certificado folio 40 del plenario, las pretensiones hacen referencia a

un asunto relacionado con la segundad social (nulidad de traslado de régimen) y se reclaman frente a una entidad de derecho público, ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES”.

Al llegar la demanda al JUZGADO TREINTA Y CINCO ADMINSTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, se abstiene de asumir el conocimiento por falta de jurisdicción, y propuso el conflicto ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Al respecto manifestó que: 1. “Contrario sensu, considera este despacho, que la competencia quedó fijada ante el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, conforme pasa a explicarse:

2. Revisado el expediente, de conformidad con la demanda y los anexos, la controversia se refiere a la validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A., y pretende el traslado al de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, con la respectiva transferencia de aportes y rendimientos, e indemnización de perjuicios.

3. A la jurisdicción ordinaria (en su especialidad laboral y de seguridad social), le corresponde, entre otros asuntos, conocer de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan" (art. 2 C.P.T.S.S. mod. art. 2o Ley 712 de 2001)1.

4. Mientras que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, está instituida para conocer de los procesos relativos a la seguridad social de los servidores públicos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público (art. 104-4 C.P.A.C.A.).

5. La competencia por regla general de los asuntos de la seguridad social corresponde entonces a la jurisdicción ordinaria.

6. Mientras que, solo corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando concurren dos factores: (i) que la última relación laboral del afiliado sea de naturaleza de legal y reglamentaria y (ii) que el administrador del régimen en que se encuentre el afiliado, sea una entidad de derecho público.

7. En este orden de ideas, la definición de la jurisdicción encargada de un asunto de la seguridad social, tratándose de traslado de régimen pensional, no depende solamente de si se trata o no de una relación legal o reglamentaria, sino del carácter público o privado de la entidad administradora del régimen al cual se encuentre vinculado el afiliado”.

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del

primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” (…) solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

Ahora bien, se entiende la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia y, la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la Ley en determinado asunto. Por regla general, un conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, evento en el cual será positivo; o, por considerar que no les corresponde tramitar el asunto, caso en el cual será negativo y, para que éste se estructure serán necesarios los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite.

En aras de lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial, tal como lo contempló el principio constitucional consagrado en el artículo 2 Superior2, la Sala se ceñirá a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración, en el entendido de definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, para garantizar el acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta colegiatura es el órgano constitucional encargado de dirimir este tipo de conflictos y, en aras de garantizar los principios de economía procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, como lo prevé el artículo 228 constitucional3. Del Régimen de Seguridad Social Cabe precisar, que tratándose de asuntos relativos a la seguridad social de

quienes pertenecen al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o a los regímenes de excepción previstos en el artículo 279 de la misma ley, éstos, en principio, se encontraban excluidos del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral por virtud del artículo 2 numeral 4 de la Ley 712 de 2001 que antes de su modificación prescribía: “ARTÍCULO 2o. El artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la

Seguridad Social quedará así: 2 “Art. 2. Constitución Política. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad genera y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 3 “Art. 228 Constitución Política. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.”

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las

entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”. Así lo consideró la Corte Constitucional, en sentencia C-1027 de 20024 al estudiar la exequibilidad de dicha norma cuando señaló: “Por lo anterior, la Corte encuentra que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, pues se repite, tal determinación corresponde a la facultad del legislador para configurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 Superior, respetando el principio del juez natural para la resolución de los conflictos que versen sobre esta materia (CP art. 29). (…) En suma, el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001 al atribuir a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social la solución de los conflictos referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, integra un sistema mediante el cual debe prestarse el servicio público obligatorio de la seguridad social bajo el principio de unidad que rige el régimen jurídico que la regula”. 4 MP: Clara Inés Vargas Hernández. Posteriormente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia5 respecto de la aplicación de la misma norma precisó lo siguiente:

“(…) Ahora bien, no debe prestarse a confusión el que, en desarrollo de un caso con aplicación del régimen de transición, la Sala dirima el pleito con aplicación de legislación anterior a Ley 100 de 1993, pues, allí se tratará de competencia derivada del carácter de trabajador oficial del accionante de turno, ya que no competerá a la jurisdicción contenciosa conocer del asunto sino en tratándose de empleado público”. Posteriormente, el 12 de julio de 20126, entró en vigencia el artículo 622 del Código General del Proceso que modificó el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001 así: “ARTÍCULO 622. Modifíquese el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual quedará así: “Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”. Al examinar el contenido de la norma descrita, el factor de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral continúa determinado por la adscripción de la materia de controversia al sistema de seguridad social, suscitada entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades 5 Sentencia del 29 de mayo de 2012, exp. 40900, MP: Francisco Javier Ricaurte Gómez. 6 Fecha de promulgación del Código General del Proceso (Ley 1562 de 2012), a partir de la cual comenzó a regir el artículo 622 según lo dispuesto en el artículo 627 numeral 1 del mismo Código.

administradoras o prestadoras a dicho sistema, pero, ya no hace referencia a “integral”, es decir, ya no excluye las situaciones basadas en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, es decir, las del régimen de transición a que alude el artículo 36 ibídem. Así mismo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Ley 1437 de 2011, que entró a regir el 2 de julio de 2012 y, consagrando sobre el particular: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

Visto lo anterior, para determinar la competencia debe verificarse si la demanda relativa al asunto de seguridad social se presentó antes o después de la vigencia de la ley 1437 de 2011. Si lo fue antes, como el antiguo Código Contencioso Administrativo7 no consignó una disposición expresa sobre temas de seguridad social y, en concordancia con las normas y jurisprudencia antes referidas, si el accionante es empleado público, la 7 Decreto 01 de 1984.

competencia será de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sea que se encuentre en régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que esté o no siendo solicitado a una entidad administradora del sistema de seguridad social integral o, que se encuentre dentro de los regímenes de excepción previstos en el artículo 279 ibídem. Por el contrario, si se trata de un trabajador oficial, aún cuando pretenda la aplicación de la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 (régimen de transición), la competencia será de la jurisdicción ordinaria laboral tal como lo precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia8. Sin embargo, si la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 20119, basta verificar la naturaleza jurídica de la entidad administradora de la prestación (persona de derecho público) y el carácter de servidor público (empleado público) de la parte accionante, para que la competencia sea de la jurisdicción contencioso administrativa. Caso Concreto. La controversia objeto de estudio surge alrededor de la demanda presentada el primero de abril de 2016, por la señora la señora OLGA PATRICIA DÍAZ MONTOYA, por intermedio de apoderado judicial, contra PORVENIR S.A y COLPENSIONES, a fin de que se declare la nulidad de la afiliación de la señora OLGA PATRICIA DIAZ MONTOYA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y que conllevó en el traslado de régimen, toda vez que ésta carece de validez por existir vicio en el consentimiento.

8 Sentencia del 29 de mayo de 2012, exp. 40900, MP: Francisco Javier Ricaurte Gómez. 9 A partir del 2 de julio de 2012. Como quiera que lo pretendido por la demandante alude a las cotizaciones en el régimen al cual pertenece y del que se quiere trasladar (del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida), es decir, se trata de aportes individuales realizados por la interesada en un fondo de pensiones de carácter privado, entidad demandada que no es sujeto de la jurisdicción contencioso administrativa, pues una de las condiciones del artículo 104 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011 precitado, es que el asunto de seguridad social esté administrado por una persona de derecho público, lo que no ocurre en este caso, desplazando la competencia a la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con el artículo 622 del Código General del Proceso vigente desde el 12 de julio de 201210, para los jueces laborales en este tipo de asuntos. Siendo así, esta Superioridad determina que la Jurisdicción competente para conocer de la demanda instaurada contra PORVENIR S.A y COLPENSIONES, es la ordinaria laboral en su especialidad de seguridad social representada en este caso por el JUZGADO VEINTINUNO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN al cual se le enviará el expediente. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Jurisdicción Ordinaria Laboral, 10 “Art. 627 Ley 1564 de 2012. VIGENCIA. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por

las siguientes reglas:

1. Los artículos 24, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467, 610 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley”. La Ley 1564 de 2012 se promulgó el 12 de julio de 2012. en el sentido de asignar a la JURISDICCION ORDINARIA, el conocimiento de este proceso la cual está en cabeza del JUZGADO VEINTINUNO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al JUZGADO OCTAVO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN para su conocimiento, y copia de esta decisión al JUZGADO TREINTA Y CINCO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, para su información.

Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN

CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ

MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial