CSDJ - F11001010200020160182700ADJUNTA20170908153024-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto dieciocho de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201601827 00 Aprobado en Sala No. 069 de la misma fecha. Ref. Conflicto de competencia. ASUNTO Dirimir el conflicto positivo de competencias entre la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por la Fiscalía Cuarta Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de PopayánCauca, y la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado Cincuenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de Popayán - Cauca, con ocasión del proceso penal por Homicidio en persona protegida que se adelanta contra el personal militar SLP. GILBERTO ALONSO DUQUE

GOMEZ y SLP EDILBERTO ALEMAN MARQUEZ.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES Da cuenta el informe No. 192 del Batallón de Infantería No. 56 CR “Francisco Javier González” – Coordinación Jurídica Militar, de Popayán – Cauca, del 19 de enero de 2015, remitido al Juzgado Cincuenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de Popayán - Cauca que el día 18 de enero de 2015, en el sector – vereda la Emboscada del corregimiento del Plateado Municipio de Argelia Cauca, la unidad “Bronce 1” del Batallón de Infantería referido, en

desarrollo de la operación “Europa”, consistente en efectuar retén militar para hacer requisas al azar y contrarrestar eventual presencia de personal ilegal en la zona, se produjo la muerte del señor FAIVER ANTONIO ERAZO CUELLAR, quien al parecer al evitar la señal de pare hecha por los militares, siguió su camino acelerando la moto, perdiendo el control de la misma luego de disparos efectuados por el personal militar, estrellándose contra un barranco, perdiendo su vida. Posterior a este suceso, enterada la comunidad, se aglomeraron varias personas reaccionando de forma violenta y en tumulto contra el personal militar, reteniéndolos y avanzando hacia el municipio de Argelia junto con los manifestantes para aclarar lo sucedido1. Con base en los anteriores hechos, se dispuso mediante auto del 19 de enero de 2016, escuchar en diligencia de indagatoria a los soldados profesionales pertenecientes al mencionado Batallón SLP. GILBERTO ALONSO DUQUE GOMEZ y SLP EDILBERTO ALEMAN MARQUEZ; así como a otros dos soldados profesionales que estaban bajo el mando del Cabo Primero Aristides Arboleda Palomino para la fecha de los hechos; e igualmente se solicitaron otras pruebas pertinentes2. Fueron recepcionadas las siguientes declaraciones: SLP CESAR ADOLFO DURAN GUEVARA (folio 41 a 45 c.1), quién refirió solo haber escuchado los disparos en el momento del hecho, pero no sabía que pasaba pues se iban desplazando con otros soldados y él iba en una 1 Folios 1 – 20 c.1 2 Folios 22 – 24 c.1

curva; posteriormente se dio cuenta de los hechos, en los cuales había muerto un campesino; finalmente da cuenta de lo sucedido con el tumulto de la comunidad. SLP FEIVER DE JESUS MENDOZA ALVAREZ (folio 46 a 50 c.1), declaró que el día de los hechos iban por el camino de la vereda y solo escuchó una bulla, donde decían pare y luego escucho los tiros, cinco o seis, y desde su posición se asomó y vio como cayó “un man” (sic) en una moto, que venía de frente y les avisó a sus compañeros de atrás. Como la moto le cayó encima “ARBOLEDA Y ALEMÁN” se acercaron y se la quitaron, quedó boca abajo y el cabo ARBOLEDA le decía qué porque no había parado; seguidamente dio cuenta de lo sucedido con la comunidad. SLP ALDINEVER ECHEVERRY GARCIA (folio 51 a 54 c.1), indicó que estando en el sector de los hechos iban parando las motos sospechosas “y cuando venía el muchacho y yo como era el puntero le hice el alto a él, y el no atendió al llamado y me echo la moto encima y el contra puntero DUQUE GOMEZ hizo unos disparos al aire y como la patrulla iba atrás fue que sucedió el resto y atrás mire la moto allá donde estaban la otra tropa...” (sic), señalando que venía la gente a quitarles un bulto de coca que traía el señor de la moto; entonces comenzó el desorden con la comunidad. SLP CESAR MANUEL MERCADO DÍAZ (folio 55 a 59 c.1), manifestó los

mismos hechos indicando que el SLP ECHEVERRI GARCIA paró primero dos motos y las dejo pasar, y luego venía la otra, que cree se asustó y acelero la moto, y en ese momento SLP DUQUE hizo 3 disparos al aire, se tendió en el piso tomando reacción y fue cuando escuchó unos disparos en la parte de atrás del SLP ALEMAN VASQUEZ, luego el señor cae de la moto y vio cómo se estrelló contra el barranco, se le prestaron los primeros auxilios, alcanzó a hablar pero enseguida murió; la moto fue verificada y encontraron pasta de coca. Las declaraciones de los SLP ENDERSON ENRIQUE RIAÑO (folios 60 – 64 c.1), SLP NOE ALEJANDRO DIAZ PULIDO (folios 66 a 68 c.1), SLP MOE ALEJANDRO DIAZ PULIDO (folios 69 a 72 c.1), CP ARISTIDES ARBOLEDA PALOMINO (folios 73 a 77 c.1), SLP PEDRO ANTONIO BUENAS BASTILLA (folios 78 a 81 c.1), relataron los hechos de la misma forma, se dirigían a una operación, los punteros pararon dos motos sospechosas y las dejaron ir, posteriormente venía la moto que manejaba el occisos a quien se le hicieron los dispararos, al no atender la orden de pare y aumentar la velocidad del automotor, y terminó contra un barranco finalizando su vida. En el mismo sentido obra la diligencia de Ampliación y ratificación del TE. JUAN CARLOS CAÑAVERAL ALARCON (folios 82 a 87 c.1).

Todas las declaraciones fueron acordes en que se encontraban realizando un trabajo en el sector de “la Hacienda” revisando la presencia del ELN, y sucedieron los hechos citados. Como pruebas documentales se encuentra el informe que dio cuenta de los hechos (folios 1 – 20 c.1); Auto de Apertura de Investigación Penal (folio 21 – 24 c.1); Oficios de solicitudes de pruebas a las autoridades (folios 25 a 40 c.o1); Investigación fotográfica, y un CD video, solicitud del protocolo de necropsia (folios 92 a 96 114 c.1); Calidades militares del personal vinculado (folios 128 a 129 c.1). A folio 97 a 104 c.1 diligencia de indagatoria de GILBERTO ALONSO DUQUE GOMEZ, declarando los mismos hechos ocurridos, señalando que cuando el hoy occiso cuando iba en la moto acelero contra él y el contra puntero SLP ECHEVERRI quien le hizo señal de pare, pero no frenó, luego dice realizó 3 disparos al aire para detenerlo, no alcanzo a ver si se detuvo, y luego escuchó otros disparos y alcanzó a ver al “pelado” contra la barranca. A folio 105 a 112 c. 1 obra la diligencia de indagatoria del SLP EDILBERTO ALEMAN MARQUEZ, indicó que al ver que venía la moto le hizo la señal de pare, pero que fue acelerada la moto y su contra puntero SLP DUQUE hizo 3 disparos al aire, pero que él tenía mayor visibilidad pues estaba más cerca y alcanzó a ver cuándo el CP ARBOLEDA y el enfermero SLP DIAZ PULIDO,

le salieron a la carretera a hacerle el alto, en vista que les tiro la moto de una manera violenta sin medir las consecuencias el soldado MERCADO trato también de pararlo, sin conseguirlo, dice entonces gritó fuerte que se detuviera, sin que su intensión fuera hacerle daño y reaccionó haciendo unos disparos a la llanta de atrás de la moto, cuando vio fue que perdió el equilibrio y cayó. Luego de escuchadas todas las declaraciones, y recaudado el material probatorio la Juzgado Cincuenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de Popayán – Cauca, mediante auto interlocutorio del 29 de enero de 20153, calificó provisionalmente el sumario, considerando que los sindicados son miembros de la fuerza pública, conoce la Jurisdicción castrense dado que los hechos objeto de investigación se desarrollaron en razón del servicio, que el hecho punible debe surgir como una actividad ligada a una función propia del cuerpo armado, al analizar las declaraciones, e indagatorias, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, al considerar que los investigados no constituyen peligro para la seguridad de la sociedad. 3 Folios 140 a 172 c.1 En la misma fecha se allegó al proceso por parte de la Fiscalía el estudio de armas de fuego (folios 180 a 185 c.1), el informe de cadena de custodia y el dictamen pericial de necropsia (folios 187 a 195 c.1). El dictamen de la necropsia arrojó como resultado una muerte violenta en la humanidad del identificado FAIVER ANTONIO ERAZO CUELLAR, estableciendo “… herida de arma de fuego en el tórax con orificio de entrada

región escapular derecha y salida en hemitórax izquierdo cara lateral tercio superior, que en su trayecto,, causa trauma raquimedular, con sección medular en 4 y 5 vertebra torácica, con heridas pulmonares, comprometiendo estructuras vasculares del pulmón que causa hemorragia masiva de tórax, lesiones por la cual fallece” (sic). El Juzgado Cincuenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de Popayán – Cauca, a través de comunicación de 6 de febrero de 2015, solicitó a la Fiscalía Seccional de Balboa – Cauca fueran remitidas las diligencias de investigación, adelantas con ocasión de los hechos conocidos, por cuanto el asunto es de su competencia, e indicó que, en caso de no compartir el criterio, se diera aplicación a la colisión de competencia, solicitando al Juez la audiencia respectiva4. A folios 214 a 345 de cuaderno original 2 se encuentran las copias simples de la investigación penal, llevada a cabo por la Fiscalía, obrando como pruebas trasladadas. Posteriormente mediante auto del 2 de marzo de 2015, proferido por el Juzgado Cincuenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de Popayán – 4 Folios 201 – 202 c.2 Cauca, se incorporaron pruebas documentales solicitadas por el abogado defensor5. Mediante auto del 6 de marzo de 2015, el Juzgado Cincuenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de Popayán – Cauca, ordenó en general realizar pruebas de balística y reportes de la Secretaría de tránsito, así como

escuchar la recepción de otros testimonios6, pruebas allegadas a folios 442 a 547 c. 3. Igualmente con auto de 25 de mayo de 2015, se ordenó práctica de nuevas pruebas, tales como estudio de prendas de vestir, reiteran solicitud perito balístico, informe del trámite seguido por la Fiscalía. Asimismo, el Juzgado Cincuenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de Popayán – Cauca realizó acta de inspección judicial a la investigación penal, a folios 587 – 588 del cuaderno 3. Se tomó declaración al señor WILSON RICARDO HOYOS médico, al que al preguntarle por la causa de muerte de FAIVER ANTONIO ERAZO, se refirió a lo señalado en el informe de necropsia.7 En el mismo sentido se ordenó despacho comisoria a fin de interrogar a la doctora ADRIANA LORENA ROCA PEÑA, Coordinadora del Grupo de Patología del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forences de Neiva (Huila)8, manifestando que se realizó una segunda necropsia, la cual realizó puesto que el cuerpo ya se encontraba en Neiva en poder de sus familiares y se había realizado la primera necropsia, y en razón a que comisionaron desde Argelia – Cauca, fue practicada, encontrando lo descrito en el informe pericial. 5 Folios 386 a 399 c.2 6 Folios 424 a 426 c.2 7 Folios 590 a 594 c.3 8 Folios 606 a 608 c.4; folios 640 a 642 c.4; folios 630 a 634 c. 4, segundo dictamen pericial.

A fin de desatar el conflicto de competencias, se procedió a solicitar audiencia ante el Juez de Garantías por parte del Juez de la 3ra Brigada, el cual se pronunció en auto del 23 de febrero de 2016, aludiendo a la jurisprudencia de esta Corporación, absteniéndose de conocer el asunto, para que el Juez Cincuenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de Popayán – Cauca propusiera el conflicto positivo de competencias a la Fiscalía 4 Especializada de Popayán (Cauca), ante el Consejo Superior de la Judicatura, en consecuencia procedió a devolver las diligencias.9 POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS La Fiscalía 4 Especializada de Popayán – Cauca Recibió el 17 de septiembre de 2015, oficio del Juez Cincuenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de Popayán – Cauca, en el que le solicitó el envío por competencia de las diligencias bajo la radicación 19050610798201580003 adelantadas por los hechos sustanciados, donde perdió la vida FAVER ANTONIO CUELLAR10. Mediante oficio del 16 de septiembre de 201511, señaló “la investigación con radicado 19050610798201580003 correspondiente al Homicidio del señor FAVER ANTONIO CUELLAR, misma que se encuentra en etapa de INDAGACIÓN, al respecto para su información y fines pertinentes me permito informarle que de la misma continuara conociendo la Fiscalía Cuarta Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario” 12 . 9 Folios 714 a 718 c.4

10 Folio 621 c.4 11 Folio 661 c.o No 4. 12 Folio 622 c. 4 La Fiscal Cuarta Especializada Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, a folio 661 c.4, señaló que esa jurisdicción ordinaria debía continuar conociendo el asunto y por lo tanto no requería someter el caso al Comité Técnico Jurídico y se abstuvo de remitir las diligencias por ella adelantadas. Por su parte, el 18 de julio de 201613, el Juzgado Cincuenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de Popayán – Cauca, proveyó el auto correspondiente, apoyado en jurisprudencia de esta Superioridad acerca del fuero militar, e indicando que al desarrollar la misión militar “… se desprende la intensión del comandante del Batallón cual es que mediante el despliegue de acciones ofensivas se desarticule en su infraestructura armada, económica, militar, áreas de acumulación estratégicas al enemigo relacionado en la misión atrás señalada. Con el fin de preservar la seguridad, vigilancia y protección de la población civil y sus recursos, preservando la infraestructura económica y neutralizar cualquier ataque terrorista, utilizando, técnicas, métodos y maniobras de combate irregular que se consideran pertinentes y estén establecidas en el reglamento 3-10-1 para operaciones de acción Ofensiva”. Así las cosas, se refirió a las declaraciones rendidas durante esta etapa instructiva, señalando que, acorde con lo expuesto sucedieron los hechos, puesto que debían neutralizar al enemigo, al no atender el hoy occiso la

señal de pare, acaeciendo lo sucedido y encontrándole un pequeño costal con coca. 13 Providencia Juzgado 54 IPM, declara conflicto positivo de competencia y remite expediente. Folio 729784, c.o. Remitiendo a este Superior funcional las diligencias para garantizar el principio del non bis in ídem, para dirimir el conflicto positivo de competencias14. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR 1.- Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 25615 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 11216 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 14 Folios 729 a 784 c.4

15 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 16 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. 2.- La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su

aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias17. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. 17 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”18. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito19. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales

militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo”20. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares 18 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 19 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 20 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la

investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"21. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." 21 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: un elemento subjetivo, consistente en la

calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos

les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho22. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional23 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio 22 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la

actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 3.- Caso Concreto Vistos los hechos y antecedentes procesales, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que, en el caso concreto, se presentan dudas, como quiera que si bien estaban en una operación militar, realizada por militares en servicio activo, la situación del homicidio causado en la humanidad de FAIVER ANTONIO ERAZO CUELLAR, persona protegida por ser civil, siembra totalmente un hecho desmedido de fuerza por tratar de detenerlo, cuando iba en una moto al no acatar la orden de pare, puesto que si bien los investigados dan cuenta de haber disparado al aire y luego haber disparado a la llanta trasera de la moto, que desafortunadamente terminó uno de los impactos en la espalda del occiso saliendo por su parte toráxica, tal como se evidencia de las necropsias realizadas, no deja ver claramente el ataque que la víctima hubiese estado proporcionando contra los militares y menos la calidad de enemigo que se le está atribuyendo en las declaraciones.

Ahora bien, sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, la calidad de miembros de la fuerza pública, en el expediente se encuentra acreditada a 128 a 129 c.1, la calidad de miembros del Ejército Nacional de los uniformados que participaron en los hechos relatados. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los soldados, le corresponde a la Sala analizar si los hechos se relacionan con el servicio. Según informe el informe No. 192 del Batallón de Infantería No. 56 CR “Francisco Javier González” – Coordinación Jurídica Militar, de Popayán – Cauca, del 19 de enero de 2015, el día 18 de enero de 2015, en el sector – vereda la Emboscada del corregimiento del Plateado Municipio de Argelia Cauca, la unidad “Bronce 1” del Batallón de Infantería referido, en desarrollo de las operaciones “Europa”, se produjo la muerte del señor FAIVER ANTONIO ERAZO CUELLAR, quien al parecer al evitar la señal de pare hecha por los militares, siguió su camino acelerando la moto hacia el personal, donde se dio la reacción por parte de la fuerza militar, realizando unos disparos que causaron la muerte, luego de haberse estrellado en el vehículo motor contra un barranco. Al analizarse las declaraciones, recepcionadas, las indagatorias de los dos investigados, así como los demás testimonios recaudados, ellos concuerdan en la operación que se desarrollaba, pero no se evidencia la calidad de enemigo del occiso, o si realmente implicara una amenaza para las fuerzas

armadas, de tal talante que tuvieran que utilizar sus armas de dotación, pues no se trató de un hecho que pudiera referir un conflicto armado, y si denota por el contrario el exceso de fuerza pues tal como lo menciona en su indagatoria el SLP EDILBERTO ALEMAN MARQUEZ, no quería hacerle daño, solo detenerlo. De otra parte, tampoco se ha acreditado que el occiso perteneciera a algún grupo armado ilegal, de lo que se pueda predicar haber actuado contra “el enemigo”, lo que se refleja en la reacción de la comunidad el día de los hechos señalando que dieron a conocer que se trataba de un campesino de la zona, situación que no se ha esclarecido y dista de la presunción esbozada por los uniformados en cuanto creyeron que al no acatar la orden de pare y acelerar la moto era un ataque del fallecido contra las fuerzas militares, por lo tanto se ofrecen distintas dudas, y ante aquello, la Jurisdicción encargada de adelantar el trámite correspondiente debe ser la Ordinaria especialidad Penal, tal y como lo ha definido la jurisprudencia nacional, en cuanto a que en caso de existir dudas entre cual jurisdicción debe conocer, debe privilegiarse a la justicia ordinaria, reiterando que la Justicia Penal Militar constituye una excepción a la norma ordinaria, significando que en las investigaciones en las que aparece la duda sobre la legalidad del procedimiento realizado deberá ser conocida por la Justicia Ordinaria, al no poderse demostrar que la excepción al principio del Juez Natural, deba aplicarse este caso en concreto, para que se pueda garantizar

la imparcialidad e independencia en la toma de las decisiones que deben adoptarse de acuerdo con el cur