CSDJ - F11001010200020160186600ADJUNTA20180629101606-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201601866 00 Aprobado según Acta Nº 57 de la fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a pronunciarse respecto al conflicto negativo suscitado entre la jurisdicción contencioso administrativa, representada por el Tribunal Administrativo de Santander, y la Ordinaria Civil, representada a su vez por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga, con ocasión al conocimiento de la acción contractual interpuesta, a través de apoderado por Electrificadora de Santander S.A. ESP. HECHOS A través de apoderado, la Electrificadora Santander S.A. ESP impetró demanda contractual contra las sociedades TOMON LTDA y APH SERVICIOS ELÉCTRICOS S.A. quienes conforman la UNIÓN TEMPORAL “San Gil Iluminado”, con el objeto que se declare la nulidad absoluta del República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTOS DIFERENTES JURISDICCIONES contrato de alianza estratégica celebrado entre las partes. Y como consecuencia, se restituyan en el estado en que cada una se encontraba

antes de la celebración del contrato de alianza estratégica. Así mismo, que de acuerdo, con la estimación que efectúen los peritos, se determine el valor que cada uno ejecutó en desarrollo del citado convenio, y además se efectúen las compensaciones y restituciones mutuas que operan en virtud de la Ley. Se aseguró en la demanda, que desde el año 1981, la Electrificadora Santander S.A. ESP y el Municipio de San Gil, han celebrado convenios para el mantenimiento, operación y recaudo de la tarifa cobrada por el servicio de alumbrado público, siendo el último el convenio 400 de 1997, el cual fue finiquitado y liquidado en el año 2002. Y posteriormente, el 04 de julio de 2002 se celebró entre la ESSA y el municipio el convenio interadministrativo cuyo objeto abarcaba todas las actividades que conformaban la prestación del servicio de alumbrado público, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 8 de la Resolución CREG 043 de 1995. Explicó el demandante que para evitar incumplir al municipio, dadas las condiciones económicas de la Electrificadora, el 05 de julio de 2002 se celebró el convenio de alianza estratégica entre la ESSA y la Unión Temporal “San Gil Iluminada”, que aseguró adolece de varios vicios1.

ACONTECER PROCESAL 1 Folios 66 a 87 C.O.

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Referencia: CONFLICTOS DIFERENTES JURISDICCIONES Surtido el trámite previsto en la ley y encontrándose el expediente para decidir de fondo, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 16 de marzo de 2016, resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado, declarar la falta de jurisdicción y ordenó remitir el asunto a la oficina de reparto de los Jueces Civiles del Circuito de Bucaramanga.

Sustentó su decisión en lo previsto en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 143 de 1994, vigente para la época, que prescribe que el régimen de contratación previsto para las empresas que presten servicios de alumbrado público, será el de derecho privado. Y que al no evidenciarse la inclusión de cláusulas excepcionales dentro de la alianza estratégica, se está ante un acuerdo de voluntades común al derecho privado, y por tanto su conocimiento debe ser dirigido a la jurisdicción ordinaria2. Allegado el asunto al Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga, por auto del 05 de mayo de 2016, declaró que ni la jurisdicción civil ni ese despacho son competentes para conocer del asunto, por lo que provocó conflicto negativo, ordenando remitir las diligencias a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga (sic), la que a su vez, lo envío a esta Superioridad. Señaló la juez no avocar el conocimiento, con sustentó en lo dispuesto en el artículo 82 del CCA, vigente para la época de presentación de la demanda. Aseguró se debía tener en cuenta la naturaleza de la entidad contratante en

virtud del criterio orgánico, igualmente la clase de contrato, como en este 2 Folios 231 y 232 C.O. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTOS DIFERENTES JURISDICCIONES caso un contrato estatal especial, el cual a pesar de estar sujeto a un régimen legal propio, debe ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto trajo a colación la providencia del 08 de febrero de 2001, expediente 16.661 del Consejo de Estado, Sección

Tercera. Igualmente anotó que el parágrafo del artículo 8 de la Ley 143 de 1994, no determina competencia para efectos jurisdiccionales, sino para efectos contractuales, pues la jurisdicción y competencia está determinada como lo indicaba el Código Contencioso Administrativo3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...” Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2

del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales 3 Folios 235 a 238 C.O. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTOS DIFERENTES JURISDICCIONES Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas

jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” …solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo y para que se estructure o proceda es necesario que se República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTOS DIFERENTES JURISDICCIONES presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite.

Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios

judiciales. Del asunto a resolver. Se discute el conocimiento en este asunto, de la acción contractual interpuesta, a través de apoderado por Electrificadora de Santander S.A. ESP contra las sociedades TOMON LTDA y APH SERVICIOS ELÉCTRICOS S.A. quienes conforman la UNIÓN TEMPORAL “San Gil Iluminado”, con el objeto que se declare la nulidad absoluta del contrato de alianza estratégica celebrado entre las partes. Y como consecuencia, se restituyan en el estado en que cada una se encontraba antes de la celebración del contrato de alianza estratégica. Así mismo, que de acuerdo, con la estimación que efectúen los peritos, se determine el valor que cada uno ejecutó en desarrollo del citado convenio, y además se efectúen las compensaciones y restituciones mutuas que operan en virtud de la Ley.

Solución del mismo: Ahora bien, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los

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Referencia: CONFLICTOS DIFERENTES JURISDICCIONES distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional, ya que los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha

relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el Legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. Es así, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores:

1. Objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía;

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Referencia: CONFLICTOS DIFERENTES JURISDICCIONES

2. Subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el

litigio;

3. Funciona l, relativo a la instancia;

4. Territoria l, respecto al domicilio de las partes;

5. Conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos.

Al respecto, se observa que aunque la demandante es una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de capital mixto, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, el régimen aplicable a su constitución, actos, administración etc., serán las normas de derecho privado, canon que preceptúa: “Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (Negrilla fuera del texto). República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTOS DIFERENTES JURISDICCIONES De lo anterior, se evidencia que el artículo 32 de la prenombrada ley no establece una regla específica y clara de competencia en tanto se limitó a señalar que las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen exclusivamente por el régimen de derecho privado, sin embargo la Ley 143 de 1994 en su artículo 8° parágrafo único dispone: “Parágrafo. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (Negrilla fuera del texto).

Y observado el caso en concreto, se evidencia la inexistencia de un contrato estatal suscrito entre la Electrificadora Santander S.A. ESP y las sociedades TOMON LTDA y APH SERVICIOS ELÉCTRICOS S.A., puesto que la pretensión principal es precisamente que se declare la nulidad absoluta del contrato de alianza estratégica celebrado entre las partes, así al no haberse pactado clausulas exorbitantes, siendo necesario de conformidad con lo establecido en al artículo 39 de la Ley 80 de 1993,4 como requisito para celebrar un contrato estatal, que sea extendido por escrito, lo que en el presente caso no ocurrió, por lo que de contera se descarta la competencia

de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en el asunto, y se desplaza a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil. 4 De la Forma del Contrato Estatal . Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTOS DIFERENTES JURISDICCIONES Por lo tanto, el conocimiento del presente asunto desde luego corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Civil con sujeción a las reglas generales de competencia señaladas por el Legislador, específicamente en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de los hechos, que establece: “ARTÍCULO 396. Modificado por el art. 21, Ley 1395 de

2010. Asuntos sujetos a su trámite. Se ventilará y decidirá en proceso ordinario todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial. ” Sean las anteriores razones suficientes, para adscribir la competencia en el presente asunto en titularidad de la Jurisdicción Ordinaria, representada por

el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga, a donde se dispondrá el envío inmediato de las diligencias, conforme a las consideraciones expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, con ocasión del conocimiento de la acción contractual interpuesta, a través de apoderado por Electrificadora de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTOS DIFERENTES JURISDICCIONES Santander S.A. ESP, asignándola a la jurisdicción ordinaria civil, representada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga a donde se dispone el envío inmediato de las diligencias, conforme a las consideraciones expuestas.

Segundo.- ORDENAR a la Secretaría Judicial de la Sala, envíe copia de este proveído al Tribunal Administrativo de Santander, para su información.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN

CARVAJAL

Magistrada Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTOS DIFERENTES JURISDICCIONES

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ

MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial