CSDJ - F11001010200020160195400ADJUNTA20170908114318-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., agosto dieciochos de dos mil diecisiete Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201601954 00 Aprobado según Acta No. 069 de la misma fecha

Referencia: Conflicto de Competencia ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE JENESANO – BOYACÁ y la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria de menor cuantía, de la ciudadana MARÍA DOLORES DAZA, representada mediante apoderado, contra

TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P (T.G.I.), y

CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO COLOMBIA S.A.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES En escrito recibido en septiembre 8 de 2014 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Jenesano – Boyacá, la señora MARÍA DOLORES DAZA DAZA, por intermedio de apoderado, radicó demanda ordinaria de menor cuantía

contra TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P (T.G.I.),

y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO COLOMBIA S.A., por los

perjuicios causados como consecuencia de trabajos realizados por estas empresas en el predio de su propiedad denominado “EL CERRITO”, con matrícula inmobiliaria No. 090-50509 ubicado en la vereda Piranguata del municipio de Jenesano Boyacá. Argumentó que en el mes de diciembre de 2011, “la empresa Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P, e manera unilateral decidió realizar obras dentro de la franja de terreno alinderada y amplió sus obras por fuera del área que fue objeto de negociación, además destruyó un plantío de durazno existente en el predio consistente en 113 árboles con una edad promedio entre 3 y 4 años”.

Asimismo indicó que: “…ocupó una franja de terreno adicional con un promedio de 3,8 metros de ancho por 51 metros de largo, destruyó las cercas existentes en los costados del predio y construyó un gavión de aproximadamente 50 metros dentro del predio… ”.

Se anexan a la demanda: i) el poder; ii) acta de conciliación extrajudicial fracasada; iii) copia de las escrituras públicas No. 467 y 112 de la notaria primera de Ramiriqui Boyacá; iv) Certificado de Libertad y Tradición No. 09050509; v) Certificado de existencia y representación legal de la empresa T.G.I S.A. E.S.P; y, vi) Certificado de existencia y representación legal de la

empresa CONFURCA COLOMBIA S.A.

II.- POSICIÓN DE LOS JUZGADOS COLISIONADOS

EL JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE JENESANO –BOYACÁ. (fl.

296 c.o) Con auto interlocutorio Civil No.545 de noviembre 18 de 2015, el Juzgado Promiscuo Municipal de Jenesano – Boyacá, declaró su falta de jurisdicción para conocer del asunto, por cuanto conforme al artículo 104 de la Ley 1437 de 2011: “…precepto jurídico que expresamente otorga a la jurisdicción contencioso administrativo el conocimiento de las controversias y litigios sobre responsabilidad extracontractual en la cual se encuentra involucrada entidad pública, como sucede en el caso particular en estudio, donde se plantea litigio relativo a una eventual responsabilidad extracontractual de la Sociedad Transportadora de Gas Internacional S.A E.S.P, que conforme a documentos obrantes en el plenario es una entidad pública (folios 59-64 C1, 25-47 C2), dado el hecho que en ella el Estado tiene una participación superior al 50%, ya que la misma tiene como accionista, en proporción superior al 50%, a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P, quien a su vez tiene una participación, también superior al 50%, de la Capital de la Republica, Bogotá D.C., ente territorial del Estado Colombiano, cobijado por un régimen especial de conformidad con lo consagrado en el artículo 322 y subsiguientes de la Constitución Política de Colombia…”. Por tanto dispuso la remisión del expediente a los Juzgados Administrativos el Circuito de Tunja -Boyacá (reparto). Con auto junio 2 de 2016, el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, a quien por reparto le correspondió el asunto resolvió abstenerse de avocar conocimiento de la demanda por carecer de

competencia subjetiva en razón a la naturaleza legal del demandado y en virtud del criterio orgánico de competencia, dispuso plantear conflicto negativo de competencia ante esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior (fl. 329, C.2). Remitida la demanda, correspondió al JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, (Fl. 350 c.o) autoridad que con auto interlocutorio de junio 2 de 2016, el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, conforme al artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 señaló: “…la disposición en cita, refuerza que no puede desconocerse la descentralización por servicios que permite la misma Constitución Política, mas no por ello, puede pregonarse que la empresa TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL TGI, estaba en función administrativa como para hacerla sujeto pasiva de la acción ante la Justicia Contencioso Administrativa, lo cual es determinado por la naturaleza y las funciones que ejerce. (…) El artículo 32 de la Ley 142 de 1994, aunque no establece una regla específica y clara de competencia, si señalo que las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen exclusivamente por el régimen de derecho privado, dejó sentado aquellas excepciones a esa competencia, como resolver litigios de los previstos en el artículo 33 de la misma Ley en lo relativo a los actos administrativos expedidos con ocasión de la ocupación temporal de inmuebles, promoción de la constitución de servidumbres, enajenación forzosa requeridos para la prestación del servicio y el uso del espacio público, al igual que respecto de la

contratación, al excluir de la justicia ordinaria aquellos contratos con cláusulas exorbitantes.(…) Como puede apreciarse en el sub lite, siendo la entidad demandada una empresa privada para la prestación de servicios públicos domiciliarios, ninguna prevención puede hacerse al respecto, ni disquisición en punto de la competencia que no se adscribiéndola a la justicia ordinaria, pues no en vano el artículo 104 del CPACA, fue expreso en no involucrar al interior de su jurisdicción los asuntos de la entidad particular que no esté en función administrativa, ni se encuentre desarrollando una actividad contractual o extracontractual.(…) Así las cosas de la documental que reposa en el expediente, no se puede evidenciar con claridad, como se encuentra constituida accionariamente la sociedad en mención, pues si bien es cierto del Certificado de Existencia y representación Legal se puede concluir que el número de acciones, el valor nominal y la conformación de la misma, lo cierto es que no se puede decantar el porcentaje de su composición, dejando claro que su objeto es la explotación económica de transporte de gas natural en todos los sistemas a efectos de transportar el mismo.” Conforme con lo anterior niega la competencia para conocer del asunto y por ello declara creado el conflicto de jurisdicción competencia negativa; ordenando enviar a esta Corporación el expediente a efectos que se fije la jurisdicción que habrá de conocer la demanda instaurada, (fls. 324 a 329, c.o.). III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes

jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- Del asunto objeto de estudio. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberá tenerse en cuenta estas normas. 3.- Solución del mismo. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE JENESANO – BOYACÁ Y JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria de mínima cuantía, de la ciudadana MARÍA DOLORES DAZA DAZA, representada mediante apoderado, contra

TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P (T.G.I.), y

CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO COLOMBIA S.A.

Sea lo primero señalar que el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que es lo que conoce la Jurisdicción de la Contencioso Administrativo, y el artículo 105 ejusdem de manera expresa estableció cuales eran las excepciones, así: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está

instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. (…) Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al

50%. Artículo 105. Excepciones La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.

2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la

expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado.

3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.” De acuerdo con lo anterior tenemos que con la expedición de la Ley 1437 de 2011, se vino a reafirmar la concepción contenida en la Ley 1107 de 2006, de donde se tiene que el criterio establecido para determinar la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se hace por el factor orgánico, es decir que el requisito para establecer si el conocimiento corresponde a dicha jurisdicción, es que la entidad demandada sea una entidad pública, de donde viene la necesidad de establecer la naturaleza jurídica de la entidad que es sujeto procesal.

El Consejo de Estado además, en Sentencia No. 23650 con ponencia de la Magistrada RUTH STELLA CORREA PALACIO afirmó: “En efecto, como lo ha señalado la Sala, mediante esta reforma legal operó la sustitución de un criterio funcional por uno orgánico de la cláusula general de asignación de competencias a la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Se reitera, entonces, que: (…) la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al ‘juzgamiento de controversias y litigios administrativos

originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado’, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico, en tanto el objeto de esta jurisdicción quedó determinado por el sujeto a juzgar en tratándose del Estado y no por la naturaleza de la función que se juzga.” Ahora bien, en cuanto a TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL TGIS S.A. E.S.P. tenemos que se trata de una empresa de servicios públicos constituida como sociedad por acciones, asimilada a las sociedades anónimas, con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. De acuerdo con esa misma Ley, esta clase de sociedades con independencia de su composición accionaria, se rigen para todos los efectos por las reglas del derecho privado, es decir, que sus actos, documentos, contratos, patrimonio, régimen de presupuesto, régimen laboral, entre otros, son por completo privados. Regulación que no deja márgenes de interpretación para pensar diferente en la adscripción de competencia. Al respecto, el artículo 32 enfatiza: “Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.” Por otra parte, la ampliamente referenciada Ley es una norma especial, la cual debe primar en su aplicación sobre normas generales. En ese sentido se manifestó la Corte Constitucional en Sentencia C-736 de 2007 al sostener que “El constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos”. Así las cosas, por ser una Empresa de Servicios Públicos en los términos de dicha Ley, tiene un régimen especial debido a su naturaleza jurídica y la actividad comercial que realiza, que según certificación de la Cámara de Comercio de Bogotá corresponde a “la planeación, organización, diseño, construcción, expansión, ampliación, mantenimiento, operación y explotación comercial de los sistemas de transporte de gas natural propios y de los sistemas de transporte de hidrocarburos en todas sus formas (…)”. Conforme con lo establecido con anterioridad, TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL TGI S.A. E.S.P. es una empresa de carácter privado encargada de la prestación de servicios públicos domiciliarios, de la cual valga aclarar, el Consejo de Estado también ha manifestado que no se trata

de una función pública necesariamente, pues se ha dejado atrás esa noción para optar por una que lo concibe como un nuevo servicio basado en el modelo de servicios públicos competitivos1; de ahí que las controversias que se presenten con ocasión de sus actos u omisiones, deben ser conocidas por la jurisdicción ordinaria, de conformidad con la ley que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. 1 Sentencia de enero 26 de 2006, RAD. Ap-54001-23-31-000-2002-01944-01 En ese sentido, según se desprende de la demanda y demás documentos que reposan en el expediente, la acción se originó en los presuntos daños ocasionados por las obras realizadas por la empresa TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL TGI S.A. E.S.P. y la CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO COLOMBIA S.A., situación que se presenta como una consecuencia directa del ejercicio del objeto para el cual fue creada TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL TGI S.A. E.S.P., esto es, el ejercicio de las actividades propias de los sistemas de transporte de gas natural propios y de los sistemas de transporte de hidrocarburos y sus afines. De acuerdo a lo anterior y después de haber sido analizados los razonamientos expuestos, tanto el criterio orgánico como el funcional nos llevan a adjudicar la competencia del asunto bajo análisis a la Jurisdicción Ordinaria, y así se procederá a declararlo. En mérito de lo expuesto, esta SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE JENESANO – BOYACÁ Y EL JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria de menor cuantía, de la señora MARÍA DOLORES DAZA DAZA, contra TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL TGI S.A. E.S.P. y la CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO COLOMBIA S.A., en el sentido de asignar a la Jurisdicción Ordinaria, el conocimiento de la demanda de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído. SEGUNDO. REMITIR el expediente AL JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE JENESANO-BOYACÁ para que conozca del proceso y copia de esta decisión al JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO ORAL

DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada Continúan Firmas……..

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial