CSDJ - F11001010200020160199400ADJUNTA20161006151304-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 28 de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201601994 00 Aprobado según Acta No. 91 del 28 de septiembre de 2016 ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA y el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA, con ocasión de la demanda interpuesta por medio de apoderado de la señora NELLY ALMANZA ROMERO, contra La ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y LA

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica Tuvo su génesis el presente asunto, en la demanda1 interpuesta por la señora OLGA PATRICIA DÍAZ MONTOYA, por intermedio de apoderado judicial, contra PORVENIR S.A y COLPENSIONES a fin de que se declare la nulidad de la afiliación de la señora OLGA PATRICIA DÍAZ MONTOYA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y que conllevó en el traslado de régimen, toda vez que ésta carece de validez por existir vicio en el

consentimiento. Para lo cual esgrimió los siguientes hechos: “ 1. Desde el 15 de marzo de 1990 mi agenciada NELLY ALMANZA ROMERO -quien NO es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993se encuentra vinculada a la rama judicial del poder público desempeñándose en distintos cargos y haciendo sus aportes para pensión -desde esa fechaa la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL hasta su supresión en el año 2010, inclusive dentro del periodo comprendido entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007 de que trata el Decreto 3595 de 2008.

2. En el año de 1995 -estando en vigencia la Ley 100 de 1993mi agenciada se interesó en cambiase de régimen de cesantías y al verse abordada en reiteradas ocasiones por asesores de PORVENIR quienes le presentaron una serie de formularios de traslado, en un mal entendido o por error terminó suscribiendo -inconscientemente-formulario No. 585281 para el de cambio de régimen de pensiones a POVENIR de fecha 18 de agosto de 1995, no obstante, dicho formulario no fue suscrito por el empleador -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-lo que era obligatorio para su validez conforme el último inciso del artículo 4 del Decreto 1068 de 1995, ni se cumplió con lo previsto con artículo 11 del Decreto 692 de 1994 ya que no se entregó copias de la afiliación ni al empleador ni a mi agenciada por lo aue no se perfeccionó el 1 Folios 16 traslado, circunstancias estas que además llevaron a mi mandante y a

su empleador a ignorar la situación y por consiguiente generó un conflicto de múltiple vinculación ya que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN siguió haciendo los aportes a pensión de mi mandante a CAJANAL -régimen de prima media-.

3. Mediante Decreto 2196 de 2009 se ordenó la supresión de CAJANAL y se dispuso el traslado de los afiliados cotizantes al I.S.S -hoy COLPENSIONESpor lo cual mi representada inició las gestiones para trasladar sus aportes de CAJANAL al I.S.S., encontrándose con la sorpresa que no era posible su traslado por cuanto -según le comunicó el Director Seccional Administrativo y Financiero de Fiscalía Santa Marta de acuerdo a lo manifestado por el I.S.S.- le aparecía otra afiliación a Porvenir.

4. Por lo anterior, mi agenciada solicitó el 11 de octubre de 2010 a PORVENIR la anulación de la afiliación y el traslado de sus aportes al I.S.S., en aplicación del Decreto 3595 de 2008 atendiendo a las cotizaciones efectivas realizadas a favor de mi mandante en CAJANAL, entre el Io de julio y el 31 de diciembre de 2007, solicitud que fue reiterada en varias oportunidades por mi mandante.

5. Para dar respuesta a la solitud de anulación se adelantaron varias gestiones por parte de PORVENIR en coordinación con el I.S.S., para finalmente lograrse comité o reunión de estas entidades el 13 de marzo de 2012 con el fin de depurar información y resolver 91 casos de múltiple vinculación entre ellos el caso de mi agenciada.

6. Mediante oficio de fecha 29 de marzo de 2012 PORVENIR comunica a mi agenciada que su solicitud de anulación de afiliación se resolvió en el mencionado comité o reunión de múltiple vinculación a favor de PORVENIR, al no aparecer información de ella registrada en el I.S.S., sin tener en cuenta estas entidades que su información provenía de CAJANAL, ya que nunca cotizó en el I.S.S., obviándose así mismo las reglas para resolver conflictos de múltiple vinculación previstas en el Decreto 3595 de 2008 artículo 2, respecto de las cotizaciones efectivas realizadas por mi mandante en la extinta CAJANAL entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007 donde siempre cotizó mi agenciada y tiene el mayor número de cotizaciones y por consiguiente debió entenderse vinculada al régimen de prima media como lo dispone la norma en cita

(…)”.

2. Actuaciones Procesales: - Estimado el lleno de los requisitos formales, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, admitió la demanda de la referencia a través del auto del 07 de julio de 2014. - Mediante proveído del 26 de noviembre de 2015, el juzgado de conocimiento no admitió la reforma de la demanda presentada por la parte demandante, y mediante auto del 05 de febrero de 2016, se tuvo por contestada la misma por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. y COLPENSIONES. Asimismo, fija para el 18 de febrero de 2016, audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas,

saneamiento y fijación del litigio. - El día 18 de febrero de 2016, se llevó a cabo la audiencia antes mencionada, donde se declaró fracasa la conciliación, se propusieron excepciones previas, al momento del saneamiento del litigió se ordenó remitir el proceso a los jueces administrativos (reparto) de la ciudad de Santa Marta, y declaro la nulidad de todo lo actuado desde el Auto admisorio de la demanda. - El día 14 de marzo de 2016 se realizó el reparto de la demanda instaura por la señora Nelly Almanza Romero, quedando asignada al Juzgado Primero Administrativo oral del Circuito de Santa Marta, despacho que con providencia del 18 de marzo del año en curso, avoca conocimiento de la acción, la inadmite y concede un termo de 10 días para que sea subsanada. - con Auto del 27 de mayo del presente año la Juez Primera Administrativa oral del Circuito de Santa Marta, declara la nulidad de lo actuado a partir del Auto adiado 18 de marzo de 2016, declara la falta de competencia para conocer de la demanda que nos ocupa, propone el conflicto de competencia, ordenando remitir a esta Corporación para lo de nuestra competencia.

3. Posición de los despachos judiciales que provocaron el conflicto.

JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA Expone dicho despacho que no debe conocer de la demanda incoada por la señora NELLY ALMANZA ROMERO, toda vez que la misma tiene la calidad de funcionaria pública y asimismo, y dentro de las partes demandadas se encuentra COLPENSIONES

que es una administradora de los recursos de pensiones igualmente de carácter público, y anunciando que tal como lo establece la Ley 1437 de 2011 la competencia de estos asuntos recaen en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como se encuentra plasmado en el art. 104 numeral 4 asi: "Art. 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (...) Numeral 4 "Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público”. JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA Se abstiene de asumir el conocimiento por falta de jurisdicción, y propuso el conflicto ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Al respecto manifestó que: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sólo conoce de los procesos relativos a la seguridad social de los servidores públicos cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público, tal como lo estipula el artículo 104 numeral 4 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, circunstancia que no se verifica en este caso,

porque la demandante no está afiliada a Colpensiones, sino a un fondo privado de pensiones que administra sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones (Porvenir S.A.), y no es dable, so pretexto de considerar que eventualmente le correspondería a Colpensiones reconocer y agar la pensión de jubilación de la demandante en caso de prosperar las pretensiones de la demanda y una vez estén cumplidos los requisitos para acceder a esa prestación, que la competencia para tramitar el proceso la tiene la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues, tal interpretación es ostensiblemente contraria tanto a la expresada norma, como al numeral cuarto del artículo segundo de la Ley 712 de 2001…”. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “… para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” (…) solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Ahora bien, se entiende la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia y, la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la Ley en determinado asunto. Por regla general, un conflicto se presenta cuando dos o más

funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, evento en el cual será positivo; o, por considerar que no les corresponde tramitar el asunto, caso en el cual será negativo y, para que éste se estructure serán necesarios los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite.

En aras de lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial, tal como lo contempló el principio constitucional consagrado en el artículo 2 Superior2, la Sala se ceñirá a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración, en el entendido de definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, para garantizar el acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta colegiatura es el órgano constitucional encargado de dirimir este tipo de conflictos y, en aras de garantizar los principios de economía procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, como lo prevé el artículo 228 constitucional3. 2 “Art. 2. Constitución Política. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad genera y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y

la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 3 “Art. 228 Constitución Política. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.” Del Régimen de Seguridad Social Cabe precisar, que tratándose de asuntos relativos a la seguridad social de quienes pertenecen al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o a los regímenes de excepción previstos en el artículo 279 de la misma ley, éstos, en principio, se encontraban excluidos del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral por virtud del artículo 2 numeral 4 de la Ley 712 de 2001 que antes de su modificación prescribía: “ARTÍCULO 2o. El artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así:

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”.

Así lo consideró la Corte Constitucional, en sentencia C-1027 de 20024 al estudiar la exequibilidad de dicha norma cuando señaló:

“Por lo anterior, la Corte encuentra que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, pues se repite, tal determinación corresponde a la facultad del legislador para configurar el régimen 4 MP: Clara Inés Vargas Hernández. de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 Superior, respetando el principio del juez natural para la resolución de los conflictos que versen sobre esta materia (CP art. 29). (…) En suma, el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001 al atribuir a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social la solución de los conflictos referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, integra un sistema mediante el cual debe prestarse el servicio público obligatorio de la seguridad social bajo el principio de unidad que rige el régimen jurídico que la regula”. Posteriormente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia5 respecto de la aplicación de la misma norma precisó lo siguiente: “(…) Ahora bien, no debe prestarse a confusión el que, en desarrollo de un caso con aplicación del régimen de transición, la Sala dirima el pleito con aplicación de legislación anterior a Ley 100 de 1993, pues, allí se tratará de

competencia derivada del carácter de trabajador oficial del 5 Sentencia del 29 de mayo de 2012, exp. 40900, MP: Francisco Javier Ricaurte Gómez. accionante de turno, ya que no competerá a la jurisdicción contenciosa conocer del asunto sino en tratándose de empleado público”. Posteriormente, el 12 de julio de 20126, entró en vigencia el artículo 622 del Código General del Proceso que modificó el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001 así: “ARTÍCULO 622. Modifíquese el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual quedará así: “Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”. Al examinar el contenido de la norma descrita, el factor de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral continúa determinado por la adscripción de la materia de controversia al sistema de seguridad social, suscitada entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras a dicho sistema, pero, ya no hace referencia a “integral”, es decir, ya no excluye las situaciones basadas en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, es decir, las del régimen de transición a que alude el artículo 36 ibídem. 6 Fecha de promulgación del Código General del Proceso (Ley 1562 de 2012), a partir de la cual comenzó a regir el

artículo 622 según lo dispuesto en el artículo 627 numeral 1 del mismo Código. Así mismo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Ley 1437 de 2011, que entró a regir el 2 de julio de 2012 y, consagrando sobre el particular: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

Visto lo anterior, para determinar la competencia debe verificarse si la demanda relativa al asunto de seguridad social se presentó antes o después de la vigencia de la ley 1437 de 2011. Si lo fue antes, como el antiguo Código Contencioso Administrativo7 no consignó una disposición expresa sobre temas de seguridad social y, en concordancia con las normas y jurisprudencia antes referidas, si el accionante es empleado público, la competencia 7 Decreto 01 de 1984. será de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sea que se encuentre en régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que esté o no siendo solicitado a una

entidad administradora del sistema de seguridad social integral o, que se encuentre dentro de los regímenes de excepción previstos en el artículo 279 ibídem. Por el contrario, si se trata de un trabajador oficial, aun cuando pretenda la aplicación de la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 (régimen de transición), la competencia será de la jurisdicción ordinaria laboral tal como lo precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia8. Sin embargo, si la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 20119, basta verificar la naturaleza jurídica de la entidad administradora de la prestación (persona de derecho público) y el carácter de servidor público (empleado público) de la parte accionante, para que la competencia sea de la jurisdicción contencioso administrativa. Caso Concreto. La controversia objeto de estudio surge alrededor de la demanda presentada el 28 de mayo de 2014, por la señora la señora NELLY ALMANZA ROMERO, por intermedio de apoderado judicial, contra PORVENIR S.A y COLPENSIONES, a fin de que se declare la nulidad de la afiliación de la demandante a la 8 Sentencia del 29 de mayo de 2012, exp. 40900, MP: Francisco Javier Ricaurte Gómez. 9 A partir del 2 de julio de 2012. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y que conllevó en el traslado de régimen, toda vez que ésta carece de validez por existir vicio en el consentimiento. Como quiera que lo pretendido por la demandante alude a las cotizaciones en el régimen al cual pertenece y del que se quiere

trasladar (del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida), es decir, se trata de aportes individuales realizados por la interesada en un fondo de pensiones de carácter privado, entidad demandada que no es sujeto de la jurisdicción contencioso administrativa, pues una de las condiciones del artículo 104 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011 precitado, es que el asunto de seguridad social esté administrado por una persona de derecho público, lo que no ocurre en este caso, desplazando la competencia a la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con el artículo 622 del Código General del Proceso vigente desde el 12 de julio de 201210, para los jueces laborales en este tipo de asuntos. Siendo así el caso, esta Superioridad determina que la Jurisdicción competente para conocer de la demanda instaurada contra PORVENIR S.A y COLPENSIONES, es la ordinaria laboral en su especialidad de seguridad social representada en este caso por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA al cual se le enviará el expediente. 10 “Art. 627 Ley 1564 de 2012. VIGENCIA. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas:

1. Los artículos 24, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467, 610 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley”. La Ley 1564 de 2012 se promulgó el 12 de julio de 2012.

En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en el sentido de asignar a la JURISDICCIÓN ORDINARIA, el conocimiento de este proceso la cual está en cabeza del JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA para su conocimiento, y copia de esta decisión al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA, para su información.

Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN

CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ

MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial