CSDJ - F11001010200020160210400ADJUNTA20170926100432-2017

CONFLICTO NEGATIVO / Jurisdicción Ordinaria Laboral y Jurisdicción Contencioso Administrativa Conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO ORAL DE CARTAGENA DE INDIAS, y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, por el conocimiento de la demanda de reparación directa, instaurada por la señora

ADRIANA RODRÍGUEZ ÁVILA contra COOMEVA E.P.S DR.

FERNANDO PANESSO SERNA, GERENTE GENERAL Y LA

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.

Se asignó la competencia a la Jurisdicción Ordinaria – Civil.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201602104 00 (12461-30) Aprobado según Acta de Sala No. 26 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO ORAL DE CARTAGENA DE INDIAS, y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, con ocasión de la demanda de reparación directa, formulada a través de apoderado judicial, por la señora ADRIANA

RODRÍGUEZ ÁVILA contra COOMEVA E.P.S DR. FERNANDO

PANESSO SERNA, GERENTE GENERAL Y LA

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.

ANTECEDENTES 1.- Ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, la señora ADRIANA RODRÍGUEZ ÁVILA a través de apoderado judicial, instauró el 7 de abril de 2015 demanda de reparación directa con el propósito de que se declare a los demandados administrativamente responsables de los perjuicios causados con ocasión de la operación de cirugía de mastectomía bilateral más colocación de implantes mamarios bidimensional anatómica MC Ghan FX 130-450 (dos), el cual fue un procedimiento fallido realizado el 5 de junio de 2013; como consecuencia de la anterior declaración, se les condene a realizar todo lo necesario para la reconstrucción física de los senos de la señora ADRIANA RODRÍGUEZ ÁVILA, así como los tratamientos de rehabilitación física y psicológica requeridos por la demandante y sus hijos menores. Adicionalmente se condene a COOMEVA E.P.S DR. FERNANDO PANESSO SERNA, GERENTE GENERAL Y LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD al pago de los daños morales, fisiológicos y a la vida conyugal ocasionados con la realización de dicha cirugía (fls. 1 - 16 c.o.). 2.- El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, a quien correspondió el asunto por reparto, en auto del 12 de mayo de 2016, resolvió rechazar la demanda por considerar que carecía de competencia para conocer de la misma, ordenando remitir las actuaciones a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil para lo

pertinente. Señaló el Despacho, que al derivar el conflicto puesto en conocimiento en el caso de autos, de un mal procedimiento practicado en el desarrollo de un procedimiento quirúrgico no tiene una relación causal entre el hecho originario del daño y el posible actuar de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que fue demandada junto con la E.P.S. COOMEVA, por lo cual se excluyó del proceso al ente fiscalizador de los servicios de salud y concluyó: “En razón a lo decidido y en virtud del artículo 104 del C.P.A.C.A. el cual define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, indicando de que la misma conocerá de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo en que estén involucradas entidades públicas. Es claro para el despacho, que en el presente proceso al ser excluida la Entidad Estatal, su naturaleza se transforma a un proceso de la jurisdicción ordinaria en su especialidad Civil”; por lo anterior, remitió las presentes diligencias a la oficina de reparto para que fueran asignadas al juez ordinario civil para lo de su competencia. (fls. 152 – 153 c.o.) 3.- Arribada la actuación al JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO ORAL DE CARTAGENA DE INDIAS, el Operador Judicial en auto del 30 de junio de 2016, declaró su falta de jurisdicción y competencia para resolver el asunto asignado, en consideración a que: “en síntesis, que son dos los motivos para considerar fundadamente que no es el juez civil del circuito el que, teniendo en cuenta las circunstancias

propias del caso, debe conocer de este asunto, so pena que de obrar con ligereza de manera contraria, se cohoneste con prácticas procesales inadecuadas y anti técnicas que bien podrían conllevar a afrentas relacionadas con los derechos constitucionales. Tales aspectos, en resumidas cuentas son los siguientes: 1. No es dable la pérdida de jurisdicción por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, como quiera que la causa en que se fincó para "remitir" la demanda a este servidor judicial es, según el decir del CONSEJO DE ESTADO, una "modificación posterior" a la admisión de la demanda, que por tanto no da lugar a justificarla habida cuenta del fenómeno de la perpetuatio jurisdictionis 2. Porque aún si en gracia de discusión se pudiera asumir en lontananza lo contrario, habría de todas formas que llegar a la misma conclusión, toda vez que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR no declaró su falta de jurisdicción sea por la vía de la excepción previa respectiva (lo que tuvo en cuenta fue otra causal: la de falta de legitimación) o de la nulidad, situación que obviamente sería completamente diferente por razones derivadas de la obvia técnica jurídica, pues una cosa es la declaratoria formal de uno de estos aspectos impeditivos para continuar con el proceso y otra muy diferente la aplicación de la exclusión de uno de los sujetos procesales por falta de legitimación en la causa por pasiva,” por lo anterior, se abstuvo de avocar el conocimiento del asunto, y ordenó el envío de la actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, para lo de su competencia (fls. 157 - 162 c. o.).

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación

a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente

habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, caso en el que será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de

la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia NACIONAL, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor:

“La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” 2.- Objeto del conflicto. El sub examine, se circunscribe a establecer si, en atención a la demanda de reparación directa presentada por la señora ADRIANA RODRÍGUEZ ÁVILA, contra COOMEVA E.P.S y DR. FERNANDO PANESSO SERNA, GERENTE GENERAL Y LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, la competencia debe ser atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario, a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil. 3.- Caso Concreto. El caso concreto lo constituye la demanda de reparación directa que impetró la señora ADRIANA RODRÍGUEZ ÁVILA, con el propósito que se declare a los demandados administrativamente responsables de los perjuicios causados con ocasión de la operación de cirugía de mastectomía que resultó fallida, y como consecuencia de la anterior declaración, se les condene a realizar todo lo necesario para la reconstrucción física de los senos de la demandante y al pago de los daños morales, fisiológicos y a la vida conyugal ocasionados con la realización de dicha cirugía. (fls. 1 - 16 c.o.). Relató la actora en el escrito de la demanda, que de acuerdo con los informes y la historia clínica, los tumores no eran malignos, por lo tanto la cirugía mediante la cual se extirparon los senos no era necesaria, por el contrario lo que ocasionó fue un daño físico, psicológico y

estético, constituyendo una falla en el servicio que le ha causado perjuicios a ella y a sus hijos menores. Para resolver el asunto, lo primero que se debe hacer es delimitar la competencia atribuida a los Juzgados Administrativos, conforme las disposiciones normativas que rigen la materia, a fin de dar vía libre a la demanda presentada a través de esa jurisdicción, o por el contrario, si se encuentra la Sala frente a un asunto de seguridad social en salud con reglas normativas especiales, o posiblemente ante una responsabilidad civil propia de estos jueces. No obstante, lo primero es insistir que el juez del conflicto no decide la suerte de los mismos por el rótulo o calificación dada a la demanda, porque ello sería permitir que los actores sean quienes escojan la jurisdicción, cuando ésta es dada por la Constitución y la ley, está reglada y expresamente concebida en las diferentes codificaciones adjetivas, por ende, la denominación con la cual se presenta es un simple formalismo que invita a extraer la real pretensión, para con ella proceder en adscripción de competencia. Así se tiene, que las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, son entre otros la nulidad por inconstitucionalidad, nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, controversias contractuales y demás, por ende, la identificación de la demanda de autos bien encaja dentro de las antes llamadas acciones contenciosas administrativas, pero como se dijo, se auscultará frente a la pretensión y los obligados con la misma, a fin de señalar el despacho judicial que continuará con este proceso. Baste afirmar, que la disputa jurídica entre los dos Jueces enfrentados,

radica en el hecho que la demandada como entidad privada atrae la competencia que radica en los Jueces Civiles por disposición de la Ley 1564 de 2012. Por lo tanto se hace necesario resaltar la naturaleza de COOMEVA E.P.S como la entidad a la cual se encontraba afiliada la señora ADRIANA RODRÍGUEZ ÁVILA y que prestó el servicio médico deprecado como fallido, teniendo en cuenta que de ser una “persona de derecho público”, estaría llamada a conocer la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cabe recalcar que no se analizará de la misma manera a la Superintendencia Nacional de Salud puesto que dicho ente no es quien administra el régimen de salud al cual pertenece la demandante y además no intervino en el proceso que causó el conflicto de marras. Veamos:

“ESTATUTOS

COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.

“COOMEVA EPS S.A”.

DENOMINACIÓN, ESPECIE Y DURACIÓN ARTÍCULO 1º. La sociedad se denominará COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., y podrá usar la sigla “COOMEVA EPS S.A.”; es comercial por acciones, de la especie de las anónimas, constituida conforme a la Ley Colombiana. La Sociedad durará por un término de cien (100) años contados a partir de la fecha de constitución, pero por disposición de la Asamblea General de Accionistas podrá disolverse antes de su vigencia o prorrogarse.” Por otro lado, en razón de la pretensión deprecada por la parte actora, habrá de precisarse por esta Sala, que independientemente de la denominación de la acción mediante la cual la demandante encausó

sus pretensiones, los conflictos de jurisdicción suscitados por asuntos de responsabilidad médica, como ocurre en el asunto bajo estudio son de competencia única y exclusivamente de la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad Civil, siempre y cuando no se cumpla con lo preceptuado en el artículo 104 numeral 1 del C.P.A.C.A. que indicó: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…)

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.” En consecuencia, como se trata de una controversia suscitada entre un afiliado y una entidad privada prestadora de servicios de salud EPS-S, asunto regulado íntegramente por el sistema de seguridad social, previsto en la Ley 100 de 1993, tenemos que para efectos de la competencia debe aplicarse lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 2 de la Ley 712 de 2001 modificado por la Ley 1564 de 2012 en su

artículo 622, que a la letra reza: “Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades Laboral y de seguridad social conoce de: (….)

4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de

la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”. (Subrayado y Negrilla fuera del texto) Quiere decir entonces, que los Jueces Laborales deben desprenderse de todos los casos de seguridad social en salud, enviando a los Jueces Civiles todos aquellos que no correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, a ésta última jurisdicción obviamente cuando el servicio sea prestado por entidad pública o la demanda se dirija contra entidad de tal naturaleza. Ahora bien el Código general del Proceso tácitamente manifiesta dentro de las competencias de los Jueces Civiles del Circuito lo siguiente: “Artículo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos:

1. Corregido por el art. 2, Decreto Nacional 1736 de 2012. De los contenciosos de mayor cuantía, incluso los originados en relaciones de naturaleza agraria y responsabilidad médica salvo los que le correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.

También conocerán de los procesos contenciosos de mayor cuantía por responsabilidad médica, de cualquier naturaleza y origen, sin consideración a las partes, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.”(Subrayado y Negrilla fuera del texto) Por consiguiente para la Sala, estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub-examine, no cabe duda que en el caso particular, corresponde a una demanda ordinaria

de responsabilidad médica, en aras de obtener el reconocimiento y pago de una indemnización por la presunta práctica médica indebida, realizada por profesionales adscritos a COOMEVA E.P.S. causando a la señora ADRIANA RODRÍGUEZ ÁVILA, y a sus menores hijos daños físicos y morales. De manera que es claro que a la jurisdicción ordinaria en su especialidad de lo civil le corresponde conocer de tales juicios derivados de responsabilidad civil donde intervengan entidades de carácter privado, como la accionada en la presente controversia. Por consiguiente y sin más consideraciones, para la Sala, el suscitado conflicto negativo de jurisdicciones, debe resolverse asignando el asunto a la Jurisdicción Ordinaria Civil, entratándose de una demanda ordinaria de responsabilidad médica, originada en la presunta falla del servicio de salud prestado por los demandados, sujetos de derecho privado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales. RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO ORAL DE CARTAGENA DE INDIAS, y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto al primero de los Despachos enunciados. SEGUNDO.- REMITIR el presente proceso a conocimiento del JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO ORAL DE CARTAGENA DE INDIAS y copia de la presente providencia al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial